Перечислите виды посреднических услуг. Охарактеризуйте их. Перечислите виды посредников. Дайте характеристику каждому виду, проанализируйте роль посредничества в современных условиях.
Ответ:
Трудно переценить роль посредников в КД. Однако опасно и неправильно сводить коммерческую деятельность преимущественно к посреднической деятельности. Эти виды деятельности, несомненно, являются близкими по содержанию, но в каждом из них есть своя специфика.
Посредник – юр. или физ. лицо, находящиеся между другими контрагентами коммерческого процесса и выполняющие функции их сведения друг с другом для обмена товарами, услугами и информацией.
Виды посреднических услуг:
1. информация и услуги;
2. комиссионные услуги (владелиц товара поручает торговому посреднику (комиссионеру) продать, обменять товар и (или) закупить его. В договоре комитента отражается условия продажи, сроки, величина комиссионного вознаграждения);
3. научно-консультационные услуги (выполнение работы для заказчиков по разработке методических рекомендаций, бизнес-плана, проведения стажировок, переподготовки);
5. инжиниринговые услуги (это строительство промышленных и социально-бытовых объектов, включают рекомендации по выбору оптимального варианта поставки оборудования и машин при строительстве);
6. лизинговые услуги (представление в аренду технических средств, зданий, сооружений, товаров широкого потребления преимущественно на долгосрочной основе);
7. информационно-коммерческие услуги (в соответствии с полученными заказами посредник ведет поиск сведений, необходимых для организации закупок и сбыта продукции заказчика).
Виды посредников:
1. Оптовик – крупное оптово-посредническое предприятие, которое занимается закупкой товаров снабжения различного потребления.
2. Дилер – юр. или физ. лицо, осуществляющие торгово-посреднические операции за свой счет и от своего имени.
3. Комиссионер – юр. или физ. лицо, оказывающие комиссионные услуги в соответствии с заключенным соглашением. Его доходом является комиссионное вознаграждение.
4. Торговый агент – самостоятельный коммерсант, осуществляющий КД за счет и в интересах другого лица, действующий на основе доверенности, получающий процент от заключенных сделок.
5. Дистрибьютор – независимый оптовый посредник осуществляющий деятельность по закупке продукции с целью ее продажи конечному потребителю. В отличие от розничного торговца выполняет ряд условий производителя.
6. Брокер – торговый посредник, устанавливающий контакт между возможным продавцом и покупателем, действующий на основании заключенных договоров и поручений строго в пределах соответствующих инструкций своих клиентов. Получает вознаграждение за свой труд в процентах от стоимости заключенной сделки.
7. Розничный торговец – предприятие или организация, организующая продажу товаров и оказание услуг конечному потребителю.
8. Консигнатор
Посредничество, будучи одним из видов хозяйственной деятельности, требует использования определенных ресурсов: природных, трудовых и финансовых средств производства.
Специфика посредничества проявляется в том, что посредник не производит продукцию, не торгует ею на прямую и не даёт деньги в кредит, но активно способствует осуществлению этих операций.
Выполняя заказы многочисленных потребителей по продвижению продукции и оказанию услуг в процессе приобретения и использования товаров коммерческие посредники создают и развивают многочисленную сеть торговых, страховых, финансово-кредитных, рекламных фирм и представительств.
Использование посреднических услуг (посредников) приносит заказчикам экономию издержек при транспортировке, хранении и сбыте продукции, а так же при сервисном обслуживании. Эти сэкономленные средства и определяют целесообразность использования посредников.
Понятие, структура и содержание договора комиссии, порядок его заключения, оформления, изменения и расторжения.
Перечислите разделы договора и неизменяемой части, назовите содержание каждого. Изложите порядок заключения. Проанализируйте изменяемую и неизменяемую части договора. Приведите примеры применения договора комиссии в современных условиях.
Ответ:
Комиссионер – юр. или физ. лицо, оказывающие комиссионные услуги в соответствии с заключенным соглашением. Его доходом является комиссионное вознаграждение. Комиссионер не выкупает товар в собственность. Он занимается поиском клиентов по заданию производителя, заключают с ними договора купли-продажи, пересылает их производителю, а отгрузка продукции производится непосредственно со склада производителя.
Консигнатор – посредник, который берет товары производителя на реализацию и оплачивает их по мере реализации.
Договор комиссии – соглашение, по которому одна сторона обязуется по поручению одной стороны за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счёт комитента. Договор комиссии опосредует оказание комиссионером другой стороне договора услуг по совершению сделок по поручению не от имени комитента, а от своего имени.
Непременным условием договора комиссии является переход права собственности на товар от продавца к покупателю. Стороны договора комиссии (продавец и покупатель) берут на себя конкретные обязательства.
При этом возникают разнообразные коммерческие ситуации. Очень сложно предусмотреть при заключении договоров все возможные вопросы, которые могут возникнуть при их исполнении.
Однако, заключая договор комиссии, следует помнить, что существующее в Республике Беларусь законодательство предусматривает, что договор является основным документом, регламентирующим права, обязанности и ответственность сторон при поставке товаров. В случае, если условия комиссии не оговорены, руководствуются Положением о комиссии товаров в Республике Беларусь, которое увязано с существующим по данным вопросам законодательством, в том числе и с Гражданским кодексом Республики Беларусь.
Разделы договора:
| Вводная часть | |
| Предмет договора | Перечень сделок, которые обязуется совершить комиссионер; конкретные условия совершения сделок, min (max) цены продажи (покупки), а также иные указания комитента относительно сделок. |
| Обязанности комитента | Обязанность своевременно сообщить комиссионеру о характере и условиях совершения сделок; обязанность по уплате вознаграждения по факту совершения сделки. Обязанность возмещения комиссионеру израсходованной по исполнению поручения суммы. |
| Обязанности комиссионера | Обязанности комиссионера относительно исполнения сделок; ситуации, в которых комиссионер вправе отступить указаний комитента; обязанности относительно сбережения товар, переданного на комиссию, и хранения его от утраты, недостачи или повреждения. Обязанности по страхованию находящееся у него имущество комитента по всем обычно принятым рискам, а также предоставления отчета по факту исполнения сделки. |
| Комиссионное вознаграждение и расходы, связанные с исполнением поручения | Сумма вознаграждения, возможность уплаты аванса комиссионеру. Перечень расходов комиссионера, входящих в перечень оплачиваемых комитентом расходов (транспортные расходы, расходы по погрузке, разгрузке, хранению имущества комитента, суммы страховых платежей, иные расходы, оговоренные сторонами). Срок выплаты вознаграждения и компенсации расходов. |
| Цена, порядок исполнения и расчеты | Определение цены, порядок ее изменения, форма безналичного расчета установленная НБ РБ, сроки оплаты, наличие предоплаты, ее размер, срок уплаты. |
| Ответственность сторон | Размеры имущественной ответственности (неустойки) за случае нарушения комиссионером сроков выплаты суммы комитенту в процентной ставке от суммы сделки за каждый день просрочки. |
| Форс-мажор | Указывается перечень событий чрезвычайного характера, при которых снимается ответственность сторон по не исполнению договора (наводнение, пожар, землетрясение, взрыв, шторм, оседание почвы, эпидемия и иные явления природы, а также война или военные действия). |
| Рассмотрение споров | Сроки подачи заявления в хоз. суд; дополнительные условия самостоятельного разрешения споров между сторонами. |
| Юр. адреса сторон и банковские реквизиты |
1. выполнение комиссионером поручений комитента от своего имени, но за счет комитента;
2. приобретение комиссионером прав и обязанностей по совершенным согласно договору сделкам;
3. выплата комитентом вознаграждения комиссионеру за оказанные услуги.
Инициатива заключения коммерческих договоров комиссии может исходить как от комитента, так и от комиссионера. Обе стороны самостоятельно ищут партнеров для установления хозяйственных связей, имеют широкие права определять в договоре условия комиссии.
Договор комиссии, как и договор поставки, может быть заключен:
1. по переписке (комитент посылает в адрес комиссионера предложение – оферту, а тот в свое время присылает акцепт).
Оферта – это предложение заключить договор о комиссии товара (имущества) на оговоренных в ней условиях. Может быть в форме письма, телеграммы, факса и т.д. и обязательно должна содержать существенные условия договора.
Акцепт
2.
3. путем личных контактов комиссионера и комитента. Такая форма обладает неоспоримыми преимуществами перед перепиской и телефонными переговорами и весьма ответственна).
25. Понятие, структура и содержание договора купли-продажи, порядок его заключения, оформления, изменения и расторжения .
Дайте характеристику договора купли-продажи. Назовите отличия от других договоров. Перечислите разделы договора и изменяемой части. Изложите порядок заключения. Проанализируйте изменяемую и неизменяемую части договора. Приведите примеры применения договора купли-продажи в современных условиях.
Ответ:
Договор купли-продажи – это соглашение, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а тот обязуется принять его и уплатить за него определенную сумму (цену).
Данный вид договоров во внутрибелорусской и международной КД является наиболее распространенным видом хозяйственных взаимоотношений между продавцом и покупателем товаров и услуг. Нормативной базой белорусских коммерсантов при осуществлении сделок купли-продажи является ГК РБ.
Разделы договора:
| Вводная часть | Номер договора, место и дата заключения, точное и полное наименование продавца и покупателя. |
| Предмет договора | Наименование, количество, ассортимент товара, его качество и комплектность. Наличие сертификата соответствия. Цена товара, единица измерения, НДС, гарантийный срок. |
| Условия поставки и расчетов | Должен быть оговорен и утвержден порядок поставки и сдачи груза, вид транспорта, порядок возмещения транспортных расходов, расходов по погрузке и выгрузке товара и на возвратную тару, требования к таре, ее маркировка. Определение цены, порядок ее изменения, форма безналичного расчета установленная НБ РБ, сроки оплаты, наличие предоплаты, ее размер, срок уплаты. |
| Гарантии исполнения обязательств и ответственность сторон | Размеры имущественной ответственности сторон ответственность за недопоставку, нарушение сроков, ассортимента, поставку некачественных, некомплектных или немаркированных товаров; нарушение относительно тары, средств пакетирования, упаковки, транспортировки, расчетной дисциплины. Обязанности покупателя и продавца, гарантии исполнения этих обязанностей. |
| Срок действия договора | Дата вступления в действие и срок действия. |
| Расторжение и изменение договора | Сроки уведомления о намерениях относительно изменения или расторжения договора; порядок, случаи и условия изменения или расторжения. |
| Рассмотрение споров | Сроки подачи заявления в хоз. суд; дополнительные условия, отражающие особенности товара или условия его поставки. |
| Юр. адрес сторон | Точные и полные сведения об юр. адресе сторон, банковские и отгрузочные реквизиты. Подписи сторон, скрепленные печатями. |
В число отличительных характеристик данного договора входят:
1. товаром могут быть любые вещи, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте;
2. заключается на товар, имеющийся в наличии у продавца в момент заключения, а также на товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем;
Договор купли-продажи, как и договор поставки, может быть заключен:
4. по переписке (продавец посылает в адрес покупателю предложение – оферту, а тот в свое время присылает акцепт).
Оферта – это предложение заключить договор о купли-продажи товара (имущества) на оговоренных в ней условиях. Может быть в форме письма, телеграммы, факса и т.д. и обязательно должна содержать существенные условия договора.
Акцепт – согласие принять предложение со всеми условиями оферты и заключить договор. При несогласии с условиями оферты акцептант посылает контроферту с указанием своих условий и сроков для ответа. Контрофертой может быть протокол разногласий.
5. путем обмена телеграммами, факсами (такая форма требует хорошей предварительной подготовки ввиду их оперативности и дороговизны. Целесообразно вначале сообщить по телеграфу суть и краткие условия предлагаемого договора).
6. посредством личных контактов на переговорах (путем личных контактов покупателя и продавца. Такая форма обладает неоспоримыми преимуществами перед перепиской и телефонными переговорами и весьма ответственна).
26. Понятие, задачи, принципы, формы оптовой торговли .
Дайте понятие оптовой торговли. Назовите задачи оптовой торговли и ее функции. Поясните каждую из них. Проанализируйте транзитную и складскую формы оптовой торговли. Дайте оценку значимости оптовой торговли в современных условиях.
Ответ:
Оптовая торговля – это самостоятельное звено сферы товарного обращения, осуществляющее операции по купле-продаже товаров с целью доведения их до субъектов рынка, а также обеспечения создания сезонных, текущих, страховых и иных запасов для комплексного товарообращения, розничной торговой сети и покупателей товаров с оказанием услуг посреднического, производственного и финансового характера.
Во многих случаях рациональное товародвижение не может быть осуществлено без участия оптовой торговли, призванной обеспечить соответствующее накопление необходимых товаров и перемещение товаров в пространстве и времени.
Основные задачи оптовой торговли:
1. маркетинговое изучение рынка, спроса и предложения на товары и услуги;
2. размещение производства товаров в необходимом потребителю ассортименте, количестве и качестве;
3. формирование товарных запасов и организация складского хранения;
4. внедрение прогрессивных форм и методов оптовой продажи и использование высокомеханизированных средств различного транспорта;
5. обеспечение экономии за счет снижения уровня издержек обращения, на всех этапах реализации процесса оптовой торговли.
Оптовая продажа товаров обеспечивает выполнение главной функции торговли – ритмичное бесперебойное снабжение розничной торговой сети нужными товарами в соответствии с их заказами.
Функции оптовой торговли:
1. коммерческое посредничество в установлении хозяйственных связей между производителем и розничным торговцем;
2. преобразование производственного ассортимента товаров в торговый;
3. комплексное товароснабжение розничной торговой сети и других покупателей с оптовых складов текущими, сезонными и резервными запасами.
Эти функции могут выполняться отдельными оптовыми предприятиями в различных сочетаниях и сопровождаться операциями, как производственного, так и финансово-коммерческого характера.
Формы оптовой торговли:
1. Транзитная форма – форма, при которой оптовая база сразу продает свои товары конечному покупателю без завоза на склады,
При транзитной форме оптовой продажи товары не завозят на склад посредника, купившего товар, а направляют от изготовителя товара в розничные организации и их магазины. Транзитная форма оптовой продажи, если она применена обоснованно, имеет преимущества по сравнению со складской:
Ускоряет товарооборачиваемость;
Снижает издержки по доведению товаров;
Уменьшает объем погрузочно-разгрузочных работ и др.
Транзитный товарооборот оптовых баз делится:
1) товарооборот с участием расчетов – торговая фирма оплачивает поставщику стоимость отгруженного товара, который затем получает от покупателей.
2) товарооборот без участия расчетов – поставщик предъявляет к оплате счета не оптовой фирме, а сразу покупателю.
Целесообразность применения транзита должна быть экономически обоснована: использовать его можно только в том случае, если партия отгружаемого транзитом товара соответствует по объему и структуре потребностям розничной торговой организации и будет достаточно быстро продана. Необоснованное применение транзита может вызвать накопление излишних товарных запасов, замедление оборачиваемости, увеличение издержек на их хранение и процентов за кредиты.
Основанием для транзитной отгрузки является наряд , который выписывается оптовым предприятием и адресуется конкретному поставщику-изготовителю, а копия высылается в адрес покупателя, клиента базы. Наряд на несколько получателей носит название разнарядки , которая, как правило, прилагается к договору.
2. Складская форма – реализация товаров осуществляется непосредственно со своих складов.
Оперативное выполнение договоров с покупателями осуществляется при складской форме продажи следующими методами:
Путем отгрузки или завоза товаров, предусмотренных договором, в согласованные сроки;
Путем личной отборки товарных образцов в зале или на складе;
Путем выполнения заявок на завоз товаров, поступающих по телефону, через информационно-диспетчерскую службу;
Через автосклады.
Услуга давно известна научному миру, как объект гражданского права. Сфера ее применения широка. Разновидностей услуг также множество. Посредническая услуга не является исключением. Посреднические услуги широко используются в предпринимательстве. Известно (ст. 2 ГК РФ), предпринимательская деятельность - это самостоятельная деятельность предпринимателей, направленная на систематическое получение прибыли в т.ч. от оказания услуг.
По толковому словарю «услуга» означает: 1) действие, приносящее пользу, помощь другому; 2) бытовые удобства, предоставляемые кому-нибудь . В словаре цивильного права понятие «услуга» определяется как предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение потребностей других лиц, за исключением деятельности,
осуществляемой на основе трудовых правоотношении.
К. Маркс писал: «Услуга есть не что иное, как полезное действие той или иной потребительной стоимости - товара ли, труда ли» . Л.Б. Ситдикова дает свое определение услуги как объекта гражданского права, которое наиболее близко раскрывает ее сущность. Услугой она признает действия (деятельность) юридического лица или гражданина - услугодателя, направленные на достижение определенного нематериального результата, удовлетворяющие потребности нуждающихся в них субъектов - услугополучателей, имеющие самостоятельную имущественную ценность и потребляемые в процессе оказания услуги .
В ГК РФ отсутствует понятие посредническая услуга, равно как и посредническая деятельность, посредническая операция или сделка. Законодательством не закреплены положения, позволяющие четко определить особенности указанной деятельности. Некоторые авторы считают, что выделение подобной группы правоотношений большого практического значения не имеет, кто-то, что не представляется возможным. Эта ситуация обуславливается тем, что в одном случае будет иметь место посредничество, а в другом - нет. В связи с чем, можно согласиться с мнением А.В. Егорова, что посредничество понимается как категория науки гражданского права, а не его институт.
Словарь Википедии определяет посредническую услугу как форму предпринимательской деятельности, заключающуюся в способствовании налаживанию связей между производителями и потребителями с тем, чтобы ускорить и облегчить обращение сырья, материалов, продукции, денег, валюты, информации, потребительских товаров . С данным определением нельзя согласиться по причине того, что глоссарий называет услугу способностью налаживать связи. Данное определение посреднической услуги раскрывает лишь сущность фактического посредничества, помимо которого имеется и юридическое и в то же время не дает ее определение как объекта гражданского права.
Исходя из того, что услуга - это действие, то посредническая услуга - это действия посредника, направленные на достижение определенного нематериального результата, удовлетворяющие потребности представляемого им лица, имеющие ценность для представляемого и потребляемые им (представляемым) в процессе оказания посредником соответствующей услуги.
В теории гражданского права в зависимости от наличия или отсутствия собственного волеизъявления посредника при осуществлении им своей деятельности, посредничество выделяют фактическое и юридическое. При этом, М.Р. Саркисян не согласен с данной классификацией, аргументируя это тем, что «... любые действия, в том числе и фактические, вызывают правовой результат и должны признаваться юридическими» , с чем нельзя согласиться по причине того, что фактические действия служат одной из предпосылок для совершения юридических действий и не порождают никаких юридических последствий.
Посредничество является формой представительства, следовательно, на данные отношения распространяются нормы гл. 10 ГК РФ, а его структура схожа со структурой представительства. Понятие представительства было дано в ранних работах . Посредник, оказывая представляемому посредническую услугу, приобретает, осуществляет, изменяет или прекращает для него права и обязанности. При посредничестве между представляемым и посредником всегда возникают правоотношения.
Таким образом, можно сделать к выводу, что сущность посредничества состоит в том, что правомерные юридические действия по отношению к третьим лицам совершаются одним лицом, а последствия их совершения ложатся непосредственно на другое лицо.
Посредничество, равно как и представительство, имеет сложный субъектный состав. Субъектный состав включает три категории субъектов - представляемый, посредник и третье лицо. Третьим лицом является лицо, с которым от имени и в интересах представляемого посредник совершает юридические действия. Основным признаком третьего лица является связь с одной или обеими сторонами правоот- ношения, определенная юридически значимым образом. В качестве третьего лица может выступать любой субъект гражданского права, обладающий правосубъектностью.
В современной теории права отсутствует единство взглядов на понятие данной категории.
Большинство ученых полагают, что в качестве обобщающего понятия «правосубъектность» базируется на категориях «правоспособность» и «дееспособность». Ряд ученых совокупность этих двух составляющих определяют как право-дееспособность, а не правосубъектность.
Я.Р. Вебере замечает, что «...помимо наличия правоспособности и дееспособности в ряде случаев закон предусматривает специальные требования к субъектам права. Правосубъектность выражает признание лица в качестве субъекта или возможного субъекта конкретных субъективных прав и обязанностей». Также встречаются высказывания относительно тождественности понятий «правосубъектность» и «правовой статус».
Правоспособность граждан возникает с момента их рождения и прекращается их биологической смертью, а дееспособность - с момента достижения определенного возраста. В отличии от граждан, дееспособность которых зависит от возраста, состояния здоровья и других факторов (ст. 26, 28, 30 ГК РФ), все юридические лица, невзирая на различия в характере и объеме их правоспособности, по общему правилу имеют равную дееспособность за исключением случаев, прямо предусмотренных законом (и. 2 ст. 49 ГК РФ). Это касается, например, государственных и муниципальных предприятий и федеральных казенных предприятий.
В качестве представляемого может быть любой субъект гражданского права (физическое, юридическое лицо, государственные органы и органы местного самоуправления), обладающий правоспособностью, независимо от дееспособности, в т.ч. полностью недееспособный.
Пределы способности действовать через посредника зависят от характера прав и обязанностей, которые могут иметь ее субъекты: чем больше прав и обязанностей, тесно связанных с личностью, тем уже, следовательно, сфера применения посредничества как формы представительства.
Способность иметь права и обязанности представляемого как элемент гражданской правоспособности признается за всеми субъектами гражданского права. Поскольку закон не устанавливает специальных правил относительно дееспособности доверителя при заключении договора поручения, совершать такие договоры в качестве доверителей (представляемых) вправе и лица в возрасте от 14 до 18 лет, и ограничено дееспособные граждане. При этом по смыслу закона несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет должен получить согласие своих законных представителей или их последующее письменное одобрение и в тех случаях, когда дает поверенному доверенность на совершение действий, предусмотренных п.2 ст.26 ГК РФ. Мнение о том, что граждане возрасте от 14 до 18 лет могут самостоятельно выдать доверенность в пределах тех прав, которые они в силу и.2 ст.26 ГК РФ (ч. 2 ст.
13 ГК РСФСР) могут осуществлять самостоятельно, основано на неоправданном, на наш взгляд, распространительном толковании нормы ст.26 ГК РФ. Несовершеннолетний имеет право самостоятельно совершить действия, предусмотренные п.2 ст.26 ГК РФ, но для совершения этих действий через представителя ему необходимо заключить договор поручения, выдать доверенность, т.е. совершить сделки, относительно которых действует общее правило п.1 ст.26 ГК РФ, предусматривающее необходимость согласия законного представителя или последующее письменное одобрение сделки, совершенной несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет, его законными представителями. Отсутствие у такого несовершеннолетнего достаточного жизненного опыта, необходимого при выборе поверенного, создает опасность того, что в роли поверенного окажется лицо недобросовестное, готовое использовать данное ему полномочие в ущерб интересам представляемого. Контроль законного представителя предупреждает эту опасность .
Исключение из этого правила составляют несовершеннолетние, которые в связи со вступлением в брак (п.2 ст. 21 ГК РФ и п.2 ст. 15 СК РФ) или эмансипацией (ст. 27 ГК РФ) приобретают дееспособность в полном объеме и могут выступать представляемыми при добровольном представительстве без согласия или последующего письменного одобрения своих законных представителей.
Ст. 30 ГК РФ позволяет ограниченно дееспособному гражданину совершать самостоятельно лишь мелкие бытовые сделки. Для совершения всех других сделок необходимо согласие попечителя. Поэтому, по смыслу п.1 ст. 30 ГК РФ ограниченный в дееспособности представляемый для выдачи доверенности во всех случаях должен получить согласие попечителя, т.к. правило абзаца третьего п.1 ст. 30 ГК РФ относится и к выдаче доверенности, которую вряд ли можно отнести к мелким бытовым сделкам.
Посредник является центральным звеном в посреднической деятельности, который оказывает посредническую услугу. В зависимости от основания возникновения посреднических правоотношений, он может по-разному именоваться: агент, поверенный, комиссионер, брокер и т.д. С точки зрения представительства, как отмечают М.А. Волкова и Н.А. Степанова, данный субъект права является представителем, лицом, совершающим в пределах имеющегося ^ него полномочия юридические действия от имени представляемого 48 .
Посредническая деятельность связана с целенаправленными юридическими действиями представителя. Поэтому в качестве посредника могут выступать лишь дееспособные субъекты.
Хотя по смыслу и. 1 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе лично совершать любые сделки, думается, что они не могут заключать договоры в качестве посредников даже с согласия своих законных представителей. Подростку пришлось бы испрашивать согласия законного представителя не только на заключение договора поручения, но и на действия представителя, а равно и сама возможность их осуществлять в значительной мере определялись бы волей его родителей, усыновителей - лиц, не уполномоченных на представительство, что противоречит лично-доверительному характеру отношений при доверительном представительстве.
Поверенный отвечает перед доверителем за различного рода упущения, повлекшие его убытки. Ставить же несовершеннолетних в условия, которые могут привести к их имущественной ответственности, не целесообразно. Несовершеннолетние наделяются дееспособностью в интересах их самих, для обеспечения им возможности приобретать и осуществлять собственные права и обязанности, а не для того, чтобы они могли действовать в интересах других лиц, что имеет место при представительстве. Наконец, использование несовершеннолетних представителей в силу отсутствия у них зрелой воли и необходимого жизненного опыта заключает в себе значительный риск для представляемого.
Неспособность несовершеннолетнего выступать в качестве законного представителя прямо вытекает из закона (усыновителями, опекунами, попечителями, приемными родителями не могут быть лица, не достигшие совершеннолетия, - ст. ст. 127, 146, 153 СК РФ). Исключение из правила о недопустимости выступления несовершеннолетних в качестве представителей должно быть сделано в силу необходимости лишь для несовершеннолетних родителей в качестве представителей своих детей. Однако в данном случае требуется разрешение органа опеки и попечительства на совершение сделки от имени детей их несовершеннолетними родителями.
Отрицание представительной правосубъектности распространяется и на лиц, ограниченных в дееспособности (ст. 30 ГК РФ).
Закон не признает за ограниченно дееспособными возможность выступать в качестве законных представителей своих несовершеннолетних детей. Это следует из того, что вместе с ограничением в дееспособности обоих родителей в силу ст. 145 СК РФ закон предусматривает установление опеки и попечительства над их детьми. Аналогично опека или попечительство устанавливаются над детьми ограниченно дееспособного родителя при отсутствии второго родителя.
Как и несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, ограниченно дееспособные, по нашему мнению, не могут выступать посредниками с согласия своих попечителей. Признание за ограниченно дееспособными гражданами возможности оказывать посредническую услугу с согласия попечителя привело бы к тому, что решающее значение играла бы воля попечителя, который как таковой не уполномочен на представительство своего подопечного.
В качестве посредников могут выступать не только граждане, но и юридические лица. Посредническая правосубъектность последних ограничена рамками их правосубъектности. Если в силу абзаца первого п.1 ст. 49 ГК РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, обладают общей правоспособностью, то по общему правилу (абзац первый п. 1 ст. 49 ГК РФ) юридические лица, обладающие специальной правоспособностью, могут принимать на себя посреднические функции лишь при условии, что данные функции соответствуют целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах. Если указанные функции не входят в содержание правосубъектности данного юридического лица, оно по смыслу абзаца первого п. 1 ст. 49 ГК РФ, не может выступать в качестве посредника и при совершении тех юридических действий, которые вправе совершать для себя, от своего имени.
Учитывая специфику посреднической деятельности, в предпринимательской деятельности, в качестве посредников выступают специальные субъекты - брокеры (страховой, морской, кредитный, клиринговый и т.д.), агенты, комиссионеры, дилеры, дистрибьютеры, джобберы, маклеры и другие. С точки зрения представительства данные субъекты именуются коммерческими представителями, которые постоянно и самостоятельно представительствуют от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности.
С 2013 г. действующее законодательство ввело в оборот еще одного субъекта посредничества - информационного посредника.
Ст. 1253.1 ГК РФ указывает, что информационным посредником признается: 1) лицо, осуществляющее передачу материала в информационно- телекоммуникационной сети, в том числе в сети «Интернет»; 2) лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети; 3) лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.
В свете чего весьма актуальна необходимость анализа его правового статуса, как субъекта посреднической деятельности.
К информационным посредникам относят провайдеров хостинга определенного доменного имени. Так, Московским городским судом рассматривалось гражданское делу № 3-60/2015, 2и-185/2014, по которому 02 марта 2015 года было вынесено соответствующее решение. По указанному делу Общество с ограниченной ответственностью «ВОЛЬ- ГАФИЛЬМ» являясь обладателем исключительной лицензии на использование, в том числе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», фильмов «Голодные игры», «Голодные игры: и вспыхнет пламя», «Голодные игры: Сойка-пересмешница. Часть 1», «Самый опасный человек», «Серена», «Кот Гром и заколдованный дом», «Любовь от всех болезней» обратилось с иском о привлечении информационных посредников - провайдеров хостинга доменного имени http://kinogo.net - КлаудФлеэр, Инк (CloudFlare, Inc); провайдером хостинга доменного имени http://rutor.org -Дэнком Корпорэйшн Лимитед (Dancom Corporation Limited) к ответственности. Указанные фильмы неправомерно используются в сети «Интернет» на сайтах http://kinogo.net, http://rutor.org без согласия правообладателя Общества с ограниченной ответственностью «ВОЛЬГАФИЛЬМ» и без иного законного основания, чем нарушаются права истца. При решении вопроса о привлечении хостинг-провайдеров к ответственности за нарушение исключительных прав необходимо оценивать действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц. При отсутствии со стороны провайдера в течение разумного срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его пассивного поведения, демонстративного и публичного отстранения от содержания контента суд может признать наличие вины провайдера в допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности.
Провайдер происходит от англ. Provider, переводится как «поставщик» и может быть понят как поставщик услуг Интернета, подключающий пользователей к сети через свои компьютеры. Согласно Директиве об электронной торговле Европейского союза от 17.07.2000 №2000/31/ЕС выделяют три категории провайдеров: провайдеры содержания (контент-провайдеры), хост-провайдеры и провайдеры доступа.
Провайдеры содержания (контент-провайдеры) предоставляют собственное содержание и обеспечивают его доступность. Хост- провайдеры предоставляют содержание третьих сторон и обеспечивают его доступность. Провайдеры доступа предоставляют доступ к со- держанию третьим лицам.
К категории информационных посредников также можно отнести пользователей, передающих или размещающих контент посредством сети Интернет; поисковые системы, предоставляющие ссылки на различные интернет-ресурсы; новостные агрегаторы (RSS-агрегаторы), автоматически собирающие информацию с различных интернет- ресурсов.
Если же информационное посредничество рассмотреть через призму его субъективного состава, то на информационном поле мы обнаружим несколько субъектов: обладателя информации, владельца сайта, организатора распространения информации, провайдера хостинга.
Закон РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» содержит определение указанным выше субъектам. Обладатель информации - лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам.
Владельцем сайта в сети «Интернет», иначе именуемый как блогер, признается лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте.
Провайдер хостинга - лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети «Интернет».
Организатором распространения информации в сети «Интернет» является лицо, осуществляющее деятельность по обеспечению функционирования информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин, которые предназначены и (или) используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети «Интернет».
Оператором информационной системы является гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных, так называемые операторы связи. 491
Блогерем и владельцем информацией может выступать одно и то же лицо, так называемый автор информации. Если же владельцем информации является одно лицо, а блогер лишь приводит ссылку на эту информацию, то в этом случае, блогер является информационным посредником, а владелец информацией - нет. Данный вывод основывается на норме ст. 10.2 Закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», а также ст. 1253.1 ГК РФ.
К провайдерам хостинга также относят и торрент-трекеров, т.е. сайты с каталогами ссылок на торрент-файлы (файлы метаданных), с помощью которых пользователи могут обмениваться имеющимся у них контентом.
Решением Московского городского суд Закрытое акционерное общество «***» обратилось в суд с иском к *** о защите исключительных прав на аудиовизуальные произведения, просит суд обязать ответчика удалить фильмы «The IT Crowd/Компьютерщики (Series 1/1-4/4 сезон)» с сайта http://turbofilm.tv, запретить ответчику размещать указанные аудиовизуальные произведения на данном сайте информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» без согласия правообладателя или иного основания, предусмотренного Гражданским кодексом Российской Федерации.
Свои требования ЗАО «***» мотивировало тем, что является обладателем прав (исключительной лицензии) на использование фильмов «The IT Crowd/Компьютерщики (Series 1/1-4/4 сезон)» через «Интернет» на территории России. Указанные фильмы используются в сети «Интернет» на сайте http://turbofilm.tv без согласия ЗАО «***» и без иного законного основания, чем нарушаются права истца. Провайдером хостинга доменного имени http://turbofilm.tv является ответчик ***.
В ходе судебного разбирательства установлено, что Закрытое акционерное общество «***» является обладателем исключительной лицензии на использование, через «Интернет» на территории России, фильмов «The IT Crowd/Компьютерщики (Series 1/1-4/4 сезон)», на основании заключенного, с правообладателем аудиовизуальных произведений Компанией ФремантлМедиа Лимитед, меморандума сделки - 123875 от 07 ноября 2011 года.
Из представленных в материалы дела копий (скриншотов) страниц сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://turbofilm.tv видно, что на страницах этого сайта доступны для выбора и просмотра серии фильма «The IT Crowd/Компьютерщики (Series 1/1-4/4 сезон)».
Международной некоммерческой организацией «Internet Corporation for Assignet Names and Numbers (ICANN)», при участии правительства США для регулирования вопросов, связанных с доменными именами, IP-адресами и прочими аспектами функционирования сети «Интернет», разработан сервис Whois, через который в публичном доступе находятся данные, полученные при регистрации доменного имени и содержащие, в том числе, сведения о владельце интернет- сайта и провайдере хостинга.
Согласно данным открытых сервисов Whois в сети «Интернет», предоставляющих доступ к публичным серверам баз данных регистраторов сетевых адресов и регистраторов доменных имен, провайдером хостинга доменного имени http://turbofilm.tv является ***.
В силу положений пункта 18 статьи 2 Закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» провайдером хостинга является лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети «Интернет».
Таким образом, ответчик ***, являясь провайдером хостинга доменного имени http://turbofilm.tv, осуществляет функции информационного посредника, обеспечивающего возможность размещения и передачи в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» контента указанного сайта.
В свете изменений действующего гражданского законодательства, интересен вопрос о правовом статусе брокера, как профессионального участника рынка ценных бумаг, а с точки зрения представительства - коммерческого представительства.
Федеральным законом от 29.06.2015 № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» в ст. 3 Федерального закона РФ от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее по тексту - закон о ценных бумагах) были внесены изменения.
Брокер - профессиональный участник рынка ценных бумаг - юридическое лицо - осуществляющий брокерскую деятельность. Указанный выше федеральный закон изменил понятие брокерской деятельности. Если ранее, с 2009 г., брокерской деятельностью признавалась деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом, то налицо было коммерческое представительство, где брокер является коммерческим представителем, который совершает от имени и за счет клиента, либо от своего имени и за счет клиента гражданско-правовые сделки с ценными бумагами. С 29.06.2015 г. брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом (далее договор о брокерском обслуживании). В данной интерпретации брокер исполняет поручения клиента:
- 1) по совершению гражданско-правовых сделок и (или)
- 2) на заключение договоров.
Свою деятельность брокер осуществляет на основании возмездного договора с клиентом. Действующая редакция закона о ценных бумагах указывает на основании какого возмездного договора брокер осуществляет свою брокерскую деятельность - договора о брокерском обслуживании. В ранее действующей редакции законодатель указывал, что брокер осуществляет брокерскую деятельность от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента, тем самым напрямую признавал его коммерческим представителем, а возмездным договором являлся поименованный в ГК агентский договор. Действующая редакция закона о ценных бумагах вводит новый, ранее не известный, договор о брокерском обслуживании. В тоже время, закон не предъявляет никаких требований к нему. На практике, указанный договор имел место быть, однако, он сочетал в себе одновременно несколько поименованных в ГК договоров: комиссии, поручения, агентирования, возмездного оказания услуг.
Судебная практика наглядно оказывает, что в одном случае действия брокера основывались на договоре о брокерском обслуживании, в другом - поручения, комиссии, агентирования либо не поименованном в ГК договоре.
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания Брокеркредитсервис» на решение от 09.10.2013 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Рубекина И.А.) и постановление от 05.12.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Музы- кантова М.Х., Бородулина И.И, Скачкова О.А.) по делу № А45- 24312/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания Брокеркредитсервис» к Региональному отделению Федеральной службы по финансовым рынкам Российской Федерации в Юго-Восточном регионе о признании незаконным и подлежащим отмене постановления, общество с ограниченной ответственностью «Компания Брокеркредитсервис» (далее - ООО «Компания Брокеркредитсервис», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 14.08.2012 № 42-12-213/пн Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам Российской Федерации в
Юго-Восточном регионе (далее - административный орган, Региональное отделение) о привлечении общества к административной ответственности по части 9 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 500 000 руб.
Рассмотрев доводы кассационной жалобы, материалы дела, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.
Из материалов дела следует и судами установлено, что Региональным отделением 17.05.2012 в адрес общества направлено предписание от 17.05.2012 № 42-12-СК-03/3664 (далее - предписание от 17.05.2012) об устранении нарушений законодательства РФ, которым ООО «Компания Брокеркредитсервис» предписано в срок не позднее 5 рабочих дней с даты получения обществом настоящего предписания устранить нарушения законодательства Российской Федерации, указанное в устанавливающей части настоящего предписания, а именно: исполнить требование клиента о возврате суммы денежных средств, включая иностранную валюту, со специального брокерского счета в сроки предусмотренные договором о брокерском обслуживании, но не позднее рабочего дня, следующего за днем получения требования клиента о возврате денежных средств, принять меры, направленные на недопущение в дальнейшей деятельности нарушения законодательства Российской Федерации, указанного в устанавливающей части настоящего предписания; не допускать в дальнейшей деятельности нарушений законодательства Российской Федерации, указанных в устанавливающей части настоящего предписания; в рабочий день, следующий за днем исполнения настоящего предписания, предоставить в административный орган отчет об исполнении предписания с приложением заверенных обществом копий документов, подтверждающих исполнение указанных в предписании требований. 494
Указанный выше пример, свидетельствует о том, что брокер действовал на основании договора о брокерском обслуживании.
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, рассмотрев 24.08.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Страховая компания «Петра» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.03.2010 (судья Русакова Л.Г.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2010 (судьи Медведева И.Г., Глазков Е.Г., Кашина Т.А.) по делу № А56- 53822/2008, установил, что Закрытое акционерное общество «Страховая компания «Петра» (далее - Компания, ЗАО «Страховая компания «Петра») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, об обязании общества с ограниченной ответственностью «КИТ Финанс» (далее - Общество, ООО «КИТ Финанс») вернуть в собственность Компании ценные бумаги (акции открытого акционерного общества «Газпром», далее - ОАО «Газпром») в количестве 14 400 штук стоимостью по состоянию на 24.10.2008 1 280 195 руб. 46 коп.
Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и подтверждается материалами дела, между Обществом, осуществляющим брокерскую деятельность на рынке ценных бумаг, и закрытым акционерным обществом «Объединенная финансовая промышленная страховая компания» (правопредшественник ЗАО «Страховая компания «Петра») заключен договор от 12.03.2007 № 9394, по условиям которого ООО «КИТ Финанс» приняло на себя обязательства, действуя по поручению Компании, от своего имени и за счет клиента совершать сделки купли-продажи ценных бумаг и иные финансовые операции и сделки. Одним из приложений к договору является Регламент оказания брокерских услуг (далее - Регламент, пункт 7.1 договора). 495 Данный пример наглядно демонстрирует, что брокер действовал на основании договора, содержащего признаки как агентского, так и комиссии.
Указанные выше примеры судебной практики свидетельствуют, что единой унифицированной формы договора, на основании которого брокер осуществлял свою брокерскую деятельность не было. Законодатель же, указывая, что действия брокера должны основываться на едином договоре о брокерском обслуживании, тем самым принял попытку унифицировать единую форму деятельности брокеров.
В отличие от брокера, который в силу п. 2.1. ст. 3 Федерального закона РФ «О рынке ценных бумаг» (далее - Закон о рынке ценных бума) признается коммерческим представителем, осуществляющий свою деятельность на основании договора о брокерском обслуживании, дилер, являясь профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность от своего имени и за свой счет (налицо признаки агентского договора), с точки зрения прямого указания вышеназванного закона коммерческим представителем не является. Но с точки зрения гл. 10 ГК обладает признаками коммерческого представителя. Кроме того, дилер является юридическим лицом, данное требование вытекает из прямого указания закона (ст. 4 закона о рынке ценных бумаг).
С 01 октября 2015 г. профессиональными участниками рынка ценных бумаг являются форекс-дилеры, которые должны быть членом саморегулируемой организации. Ст. 4.1. закона о ценных бумагах признает данных субъектов посредниками, которые вправе заключать от своего имени и за свой счет определенные законом договора с физическими лицами. При этом, их деятельность является исключительной, что влечет запрет на осуществление иной деятельности, в том числе на рынке ценных бумаг. Форекс-дилеры заключают рамочные договора, текст которого зарегистрирован в соответствующей саморегулируемой организации.
Закон о рынке ценных бумаг вводит с 01 июля 2016 г. обязанность эмитента облигаций иметь представителя владельца облигаций (ст. 29.1). Банк России ведет соответствующий Список лиц. Требования к данным субъектам посреднической деятельности определены закон о рынке ценных бумаг, а Положением , утвержденным Банком России, определен порядок включения данных лиц в Список.
Несмотря на то, что указанный выше нормативный акт не содержит нормы, которая напрямую бы указывала, что представителем может быть только юридическое лицо, анализ закона о рынке ценных бумаг и Положения, указанного выше, позволяет прийти к такому выводу.
Так, п. 5 ст. 29.1 закона о рынке ценных бумаг гласит, что «полное фирменное наименование, место нахождения и данные, позволяющие идентифицировать представителя», указываются в решении о выпуске облигаций. П. 1.4. гл. 1 Положения указывает, что Список содержит «полное фирменное наименование (для некоммерческой организации - наименование) и место нахождения лица, включенного в Список; основной государственный регистрационный номер».
Данный представитель также является коммерческим представителем, который действует на основании договора. Указанный выше закон не содержит требования к договору, что позволяет сторонам, используя принцип свободы договора (ст. 1 ГК РФ), заключить как предусмотренный законом посреднический договор (например, агентский) либо договор возмездного оказания услуг, так и не предусмотренный, содержащий в себе признаки различных договоров.
Мицкевич А. В. Субъекты советского права. - М., 1962. С. 12, 30, 59; ВоеводинЛ. Д. Конституционные проблемы правового положения советских граждан: авто-реф. дис....док юрид. наук. - М., 1973. С. 12; Вебере Я. Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном праве. - Рига, 1976. С. 37 и др. Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза«О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, вчастности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции)»[рус., англ.], (Вместе с «Исключениями из статьи 3») (Принята в г. Люксембурге08.06.2000) // СПС «КонсультантПлюс». Федеральный закон РФ от 29.06.2015 № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившимисилу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 06.07.2015. № 27. Ст. 4001
Договор поручения является определяющим в ряде договоров, оформляющих посреднические обязательства. К числу таких договоров относятся договоры комиссии, консигнации, агентские договоры и договор доверительного управления.
Посредническими называются договоры о предоставлении услуг, которые направлены на изменение общественных отношений. Посреднические услуги могут предоставляться в любой сфере экономической деятельности: производстве, социально-культурной, образовательной, медицинской, туристической и др. Посредничеством является, как правило, добровольная деятельность. Другими словами, посредническое правоотношение представляет собой вид обязательственного правоотношения, которое возникает на основании такого юридического факта, как договор. Учитывая это позадоговірне полномочия лица на совершение действий в интересах третьих лиц - это представительство. Посредническим считается обязательство, которое возникает на основании заключенного договора.
Обобщающим названием сторон посреднического договора является: установщик посредничества (уповноважуюча лицо), он же - клиент, и посредник (уполномоченный), он же - поверенный. Во всех поименованных посреднических договорах речь идет об посредника - представителя, комиссионера, консигнатора, агента, управляющего, который действует в гражданском обороте от имени установщика посредничества или от собственного имени, но в его интересах. Критерий выступления в обороте от имени уповноважуючої лица или от собственного имени лежит в основе деления посредничества на прямое и косвенное.
Стороны посреднических сделок всегда волездатні лица. Услуги, которые предоставляют поверенные, комиссионеры, консигнатори, управляющие, агенты, будут юридическими только потому, что они проявляют собственную волю, которая в своей цели направлена на возникновение правового результата в другой, третьего лица. Особенностью посреднического правоотношения является наличие в его основе полномочия, что является определяющим для его содержания. Посредническая деятельность - это возможность реализации правосубъектности с помощью чужих действий. В результате посреднической Деятельности изменяется объем прав и обязанностей у другого лица. В зависимости от договорных форм - непосредственное возникновение прав и обязанностей в установщика посредничества при прямом представительстве и возможность перевести право требования на себя в косвенном представительстве. Правовой формой подтверждения наличия полномочий является доверенность. Она необходима в связи с существованием внешних отношений и играет информационную роль.
Действия посредника направлены на полезный результат для других лиц, который присоединяется к имущественной сферы установщика.
Итак, вилоутворюючими критериями в выделении посреднических услуг является:
1) действия в чужих интересах;
2) действия на основе и в пределах предоставленных полномочий;
3) действия за чужой счет.
Особенностью посреднического договора является двойственность его предмета. Предметом посреднического договора является правомерные действия (как юридического, так и фактического характера), которые признаются правом как юридические факты, совершаемые в чужих интересах и с целью юридического замісництва (предоставление посреднической услуги), и которые могут быть направлены на объекты материального мира. Предметом большинства посреднических сделок как таковых, обслуживающие сферу оборота, выступает товар, который разрешен к обороту.
Право собственности на материальный объект посреднического обязательства никогда не принадлежит посреднику. Посредник действует всегда между собственником и будущим владельцем. Границей между властью обязательствам и полномочиями собственника есть критерий: распоряжаться на свое усмотрение или по собственной воле в пределах предоставленных полномочий.
Указанные критерии являются определяющими для определения группы посреднических договоров, и поэтому довольно часто именуемые участниками гражданского оборота такие относительно самостоятельные договоры, как дилерские или брокерские, следует рассматривать как разновидности посреднических. Специальные правила, которые используются контрагентами этих договоров для регулирования своих отношений, связанные, в первую очередь, с особой сферой деятельности или особенностями товара, который передается посреднику.
При квалификации правоотношения как такового, что опосредует посреднические услуги, не следует подменять понятия "совершение действий юридического характера" предоставлением юридических услуг. Любое правомерное действие, которое повлекло (даже без предварительной направленности на это) правовые последствия, будет считаться имеющим юридический характер.
Элементы посредничества присутствуют и в других договаривающихся видах, таких как транспортная экспедиция, финансовые услуги. Это является свидетельством, с одной стороны, змішаності договорных видов, а с другой - необходимости поиска гражданско-правовых форм оформления экономического посредничества, которое является гораздо более широкой категорией, чем юридическое посредничество. В экономическом смысле посредническими есть все обязательства, которые опосредствуют движение товара от производителя до непосредственного потребителя.
2. Понятие и правовая природа посреднического договора. Сфера применения посреднических договоров.
Посреднические договоры регулируют отношения по совершению одним лицом в интересах другого лица действий по поводу товара.
Посреднические договоры – это обособленная группа договоров, предусмотренных в Гражданском Кодексе Российской Федерации, в соответствии с условиями которых одна сторона обязуется совершить в интересах другой стороны какие-либо юридические (а иногда и иные) действия, как правило – сделки.
Посреднические договоры имеют много сходства с договорами на оказание услуг, а также договорами купли-продажи, поставки и тому подобными договорами. И все-таки их необходимо различать, в том числе, для того, чтобы правильно осуществить налогообложение производимых хозяйственных операций.
В рамках посреднических договоров обычно совершаются юридические, а в рамках договоров на оказание услуг, поставки и купли-продажи – фактические действия. Правда, здесь есть свое исключение: после заключения агентского договора принципал вправе требовать от агента совершения определенных фактических действий (хотя большинство теоретиков все равно склонны считать, что круг таких фактических действий жестко ограничен – они должны находиться в тесной связи с юридическими действиями).
Кроме того, характерной особенностью всех посреднических договоров, которая отличает их от договоров на оказание услуг, является то обстоятельство, что срок исполнения посреднического договора не относится к числу его существенных условий. Напротив, из системного анализа положений ст. 783 и ст. 708 ГК РФ следует, что в договоре возмездного оказания услуг должны быть указаны начальный и конечный сроки оказания услуги, иначе случае такие договоры будут считаться незаключенными. Наконец, стоит заметить, что в отличие от посреднических договоров в договоре на оказание услуг стороны называются «заказчик» и «исполнитель», в поставке – «покупатель» и «поставщик» и т. д.
Различия в правовой природе между посредническими и всеми другими договорами обуславливают специфику их налогообложения.
Сфера применения посреднических договоров очень широка, можно с помощью фирмы-посредника реализовать какой-то товар или, наоборот, приобрести. Можно по договору поручения делегировать поверенному, совершать те или иные действия от своего имени. А можно привлечь фирму-посредника с целью реализации каких-либо услуг или дать указание посреднику по приобретению таковых для Вас.
В последнем случае, возникает одно обстоятельство, которое оказывает достаточно большое влияние на применение посреднических договоров в сфере услуг. Дело в том, что место, где услуга считается оказанной определить достаточно сложно.
Посреднический договор включает в себя обязанности сторон, условия выполнения договорных обязательств, реквизиты сторон, а также различные дополнения в зависимости от вида договора.
Выделяют четыре вида посреднических договоров:
1) поручения;
2) комиссии;
3) консигнации;
4) коммерческой концессии.
Договор поручения - это оформленный в соответствии с действующим законодательством договор, по условиям которого одна сторона (поверенный) обязуется осуществить от имени и за счет другой стороны (поручителя) определенные юридические действия.
Так, по поручению доверителя поверенный может осуществлять приемку поступающих в адрес доверителя грузов. Помимо юридических действий поверенный совершает и фактические действия, но они носят сопутствующий, не основной характер, поэтому не изменяют квалификацию договора. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Права и обязанности поверенного определяются договором, а также доверенностью, которую доверитель обязан выдать поверенному (ст. 975 ГК РФ). Кроме того, поверенный исполняет данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Поручение должно быть правомерным, осуществимым и конкретным (ст. 973 ГК РФ).
Специальными признаками договора поручения являются следующие: в отличие от общегражданского договора поручения в случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, договор поручения всегда носит возмездный характер (ст. 972 ГК РФ).
Коммерческий представитель - поверенный - вправе удерживать находящиеся у него вещи, подлежащие передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения (ст. 972 ГК РФ).
Поверенному, действующему в качестве коммерческого представителя, доверителем может быть предоставлено право отступать в интересах доверителя от его указаний без предварительного запроса об этом. В этом случае коммерческий представитель обязан уведомить в разумный срок доверителя о допущенных отступлениях, если иное не предусмотрено договором (ст. 973 ГК РФ).
Доверитель вправе отменить поручение, а поверенный - отказаться от него во всякое время. При этом сторона, отказывающаяся от договора поручения, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя, должна уведомить другую сторону о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если договором не предусмотрен более длительный срок. При реорганизации юридического лица, являющегося коммерческим представителем, доверитель вправе отменить поручение без всякого предварительного уведомления (ст. 977 ГК РФ).
Предметомдоговора поручения является совершение сделки, но предметом данного договора не может быть действие личного характера. Сторонами договора поручения могут быть как юридические лица, так и дееспособные граждане. Форма договора – письменная или устная, но поверенный осуществляет свою деятельность на основании доверенности. Договор поручения используется для совершения однотипных строго определенных действий.
Срокдоговора поручения: может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания, но в любом случае этот срок не может превышать срок доверенности.
Догово́р коми́ссии (лат. comissio) - договор, согласно которому одна его сторона - комиссионер - берёт на себя обязательство перед другой стороной - комитентом - за вознаграждение заключить с третьим лицом или лицами одну или несколько сделок в интересах и за счёт комитента, но от своего, комиссионера, имени.
Договор комиссии является самостоятельным видом договора. Наряду с договором поручения и агентским договором договор комиссии может быть отнесен к группе посреднических договоров.
Договор комиссии на территории России регулируется положениями Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с условиями ГК РФ особенности отдельных видов договора комиссии могут быть предусмотрены другим законом (кроме ГК РФ) и иными правовыми актами (указ Президента Российской Федерации, постановление Правительства Российской Федерации, другие правовые акты)[
По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
Договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства, с условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии.
Комиссионер имеет право возмещения всех своих затрат, понесённых при исполнении им обязанностей как комиссионера, ещё и получить за исполнение им его обязанностей комиссионное вознаграждение.
Комиссионер не несёт обязанностей перед комитентом за исполнение третьим лицом обязательств такого третьего лица по заключённым комиссионером в интересах комитента сделкам. Однако комиссионер и комитент могут в договоре комиссии обусловить наличие делькре́дере.
Услуги комиссионера, которые он оказывает комитенту, исполняя свои обязательства, часто называются «комиссионными услугами».
Отличия от договора поручения
Договор комиссии имеет некоторые отличия с договором поручения. В отличие от договора поручения, где поверенный действует от имени своего доверителя, комиссионер в сделках с третьими лицами действует от своего имени, создавая в этих сделках обязательственные права и обязанности непосредственно для себя, а не для комитента.
Тем не менее, всё, что получил в результате исполнения обязательств по таким, заключённым им как именно комиссионером, сделкам с третьим лицом (лицами) комиссионер, становится собственностью не комиссионера, а непосредственно комитента, вне зависимости от того, что указано в сделках, заключённых комиссионером с третьим лицом (лицами).
Как уже отмечалось, по договору поручения поверенный действует от имени доверителя, а по договору комиссии комиссионер действует от своего имени. Другим отличием договора комиссии от договора поручения является то, что по договору поручения поверенный обязуется выполнить любые юридические действия, а не только сделки, в то время как по договору комиссии комиссионер совершает только сделки, то есть действия, направленные на создание, изменение или прекращение прав и обязанностей.
Отличия от агентского договора
Агентский договор отличается от договора комиссии тем, что агент обязуется совершить как юридические действия, в том числе и сделки, так и фактические. Причем, в зависимости от условий договора, агент может действовать как от имени принципала (модель договора поручения), так и от своего имени (модель договора комиссии). Таким образом, агентский договор - это понятие, объемлющее в числе прочего и два названных вида договора: договор поручения или договор комиссии (юридические действия), с одной стороны, и договора возмездного оказания услуг (фактические действия), с другой стороны, кроме того, как видно из описания агентского договора, последний включает в себя и договор доверительного управления.
Посредническая деятельность - это когда те или иные действия и сделки, которые продавцы (покупатели) товаров, работ или услуг совершают не самостоятельно, а с помощью третьих лиц - посредников. Посредники оказывают услуги по продаже или покупке товаров, работ, услуг. Когда мы можем сказать, что то или иное лицо осуществляет посредническую деятельность? Из этой статьи вы узнаете о видах применяемых сегодня посреднических договоров и их особенностях.
Вебинары для бухгалтеров в Контур.Школе: изменения законодательства, особенности бухгалтерского и налогового учета, отчетность, зарплата и кадры, кассовые операции.
Среди ключевых вопросов, ответы на которые важны для всех упрощенцев — посредников: как правильно учитывать доходы и расходы; когда и как составить счет-фактуру, вести журнал учета счетов-фактур, а также иные регистры налогового учета.
Доходы заказчика (доверителя)
Согласно общему правилу, доходы равны выручке от реализации товаров, работ, услуг. Выручка от реализации определяется с учетом всех поступлений, которые связаны с расчетами за реализованные товары, работы, услуги и выражены в денежной и(или) натуральной формах (п. 2 ст. 249 НК РФ). Разберем практические ситуации:
- Исполнитель перечислил заказчику денежные средства за минусом своего вознаграждения, т.е. 3-тье лицо перечисляет деньги на счет исполнителя, который потом, за вычетом своего вознаграждения, перечисляет деньги заказчику. Иными словами, доверитель не перечисляет плату за услуги посреднику.
Доход заказчика в этой ситуации — это вся выручка, поступившая на счет исполнителя (при любом объекте налогообложения).
В налоговом учете при УСН доход отражается на дату поступления денежных средств на расчетный счет заказчика (письмо Минфина России от 21.01.2013 № 03-11-06/2/06).
- Исполнитель участвует в расчетах, и выручка полностью поступает на его счет.
Доход заказчик признает:
- по мнению Минфина России — на дату поступления денег на счет заказчика;
- по мнению ФНС РФ — на дату поступления выручки на счет исполнителя;
- арбитражная практика — на дату поступления денег на счет заказчика.
Так как единого мнения нет, то следует обратиться за письменным разъяснением в свою ИФНС.
Расходы заказчика (доверителя)
Расходы учитывает только заказчик-упрощенец, выбравший объект «доходы минус расходы». Виды расходов:
- на выплату комиссионных, агентских вознаграждений и вознаграждений по договорам поручения;
- расходы, произведенные исполнителем по поручению доверителя и возмещаемые доверителем на основании закона или договора.
Виды посреднических договоров
Договор поручения
Стороны договора поручения (гл. 49 ГК РФ):
- Поверенный (исполнитель) - совершает от имени и за счет доверителя определенные юридические действия. Поверенный всегда действует от имени доверителя.
- Доверитель (заказчик) - оплачивает (возмещает) расходы посредника, понесенные в связи с исполнением поручения, уплачивает ему вознаграждение.
Особенности договора поручения:
- Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (заказчика).
- Доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий, предусмотренных договором (кроме случаев, когда полномочия поверенного очевидны из обстановки, в которой он действует).
Доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него в любое время. Соглашение об отказе от этого права ничтожно.
Договор комиссии
Сторонами договора комиссии выступают (гл. 51 ГК РФ):
- Комиссионер (исполнитель) - по поручению комитента совершает одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Комиссионеры всегда действуют от своего имени.
- Комитент (заказчик) - возмещает посреднику израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы, за исключением расходов на хранение имущества комитента, уплачивает комиссионное вознаграждение
Агентский договор
Сторонами агентского договора выступают (гл. 52 ГК РФ):
- Агент (исполнитель) - по поручению принципала совершает юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
- Принципал (заказчик) - возмещает посреднику израсходованные им на исполнение агентского договора суммы, уплачивает агентское вознаграждение.
Договор транспортной экспедиции
Стороны договора транспортной экспедиции (гл. 41 ГК РФ, Закон № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности»):
- Экспедитор (исполнитель) - организует выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза, за счет средств грузоотправителя (грузополучателя).
- Грузоотправитель или грузополучатель (заказчик) - возмещает экспедитору израсходованные им на исполнение договора суммы, уплачивает вознаграждение.
Особенность такого договора в том, что он признается посредническим договором только в части, в которой экспедитор обязуется за вознаграждение и за счет клиента (грузоотправителя или грузополучателя) организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.