С участием посредника (процедуре медиации). Некоторые проблемы ФЗ РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) Фз 193 об альтернативной процедуре

04.02.2024

Некоторые проблемы ФЗ РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)

В глобальном правовом смысле введенная Законом о медиации процедура способствует развитию в России гражданского общества, члены которого, обладая высоким уровнем ответственности за свои действия, самостоятельно разрешают возникающие между ними разногласия, прибегая к помощи государственных институтов, обладающих властными полномочиями, только в крайних случаях.

Однако, несмотря на заложенные Законом о медиации успешные предпосылки развития в России альтернативной процедуры разрешения споров положительный результат внедрения процедуры в правоприменительной практике остается под сомнением. Анализируя положения Закона о медиации мнение ученых и практиков, мы пришли к следующим выводам:

Во-первых, в законе недостаточно четко очерчена сфера его применения, а именно круг споров, к которым допускается применять процедуру медиации.

Так, часть 2 статьи 1 закона относит к предмету своего регулирования споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.

При этом часть 5 все той же статьи 1 закона исключает применение процедуры медиации к спорам, указанным в части 2 статьи 1, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

Закон о медиации не содержит указаний на то, каким образом спор должен затрагивать права и законные интересы третьих лиц для исключения применения к спору процедуры медиации. Понятие «публичные интересы» в законе также не раскрывается и является оценочным.

Во-вторых, принцип добровольности процедуры медиации, позиционируемый как одно из основных достоинств медиации, имеет оборотную сторону и способен при определенных обстоятельствах трансформироваться в существенный недостаток.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о медиации суд или третейский суд признает силу обязательства сторон спора не обращаться за его разрешением в суд или третейский суд, принятого ими при заключении соглашения о применении процедуры медиации, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

Таким образом, сила закрепленного сторонами спора в соглашении о применении процедуры медиации обязательства не прибегать к судебной процедуре разрешения спора может быть с легкостью преодолена любой из сторон путем обращения в суд или третейский суд.

Эта особенность медиации подтверждается положениями части 3 статьи 7 Закона о медиации, согласно которой проведение процедуры медиации не является препятствием для обращения сторон спора в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Любой из участников спора также имеет возможность блокировать применение процедуры медиации к спору, оставив предложение другой стороны спора об обращении к процедуре медиации без ответа. В соответствии с частью 5 статьи 7 Закона о медиации если сторона спора в течение тридцати дней со дня направления предложения другой стороне об обращении к процедуре медиации или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.

Таким образом, из быстрого и гибкого механизма разрешения споров медиация может с легкостью превратиться в бесполезный процесс переливания из пустого в порожнее, результатом которого может в лучшем случае явиться обращение для разрешения спора в суд, а в худшем - нарастание конфликта.

В-третьих, весьма сомнительной является доступность процедуры медиации для широкого круга участников споров, к которым в соответствии с законом может быть применена процедура медиации. Закон о медиации не устанавливает предельные показатели стоимости услуг медиаторов, соответственно, нельзя исключать возможность монополизации данного сегмента рыночной экономики с вытекающей из этого дороговизной и доступностью процедуры медиации лишь для состоятельных участников хозяйственной деятельности.

В-четвертых, закрепленный Законом о медиации в части 2 статьи 12 принцип добровольности и добросовестности сторон при исполнении медиативного соглашения, закрепляющего результат разрешения спора, порождает сомнения в исполняемости медиативного соглашения. Как указывает в своей работе Давыденко Д. «Недостаточно четко изложен в законе и механизм применения к медиативному соглашению при его исполнении положений гражданского законодательства об отступном, новации, прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда» Давыденко Д. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах. М., Издательский дом секрет фирмы, 2006. С.14. , с этим мнением невозможно не согласиться.

В-пятых, анализ порядка исполнения медиативного соглашения, изложенного в Законе о медиации, позволяет сделать вывод о том, что медиативное соглашение, заключенное в рамках судебного процесса по соответствующему спору, требует принятия сторонами спора мер по прекращению судебной процедуры. Сторонам спора либо требуется обратиться в суд для утверждения медиативного соглашения в качестве мирового соглашения в соответствии с частью 3 статьи 12 Закона о медиации либо принять иные меры во избежание принятия решения суда, которое может идти вразрез с волеизъявлением сторон спора, изложенным в медиативном соглашении (в качестве такой меры может, к примеру, рассматриваться отказ истца от иска).

Установленная Законом о медиации возможность продления процедуры медиации не ориентирует стороны спора на оперативность, давая возможность уйти от проблемы, так и не решив ее.

Таким образом, применяемая в рамках инициированного судебного процесса процедура медиации, задуманная как механизм быстрого и гибкого решения споров, может обратиться в дополнительное препятствие для разрешения дел судами в установленные процессуальным законодательством сроки.

В-шестых, наделение медиатора полномочиями прекращать процедуру медиации путем направления сторонам спора заявления о нецелесообразности ее дальнейшего проведения, предусмотренными пунктом 3 статьи 14 Закона о медиации, свидетельствует о возможности управления процедурой самим медиатором, что не всегда может положительно сказаться на результативности процедуры. При этом ставится под сомнение положение медиатора как независимого лица, которое содействует разрешению спора.

В-седьмых, несмотря на то, что Законом о медиации заложены правовые основы организации деятельности медиаторов, закон не исключает получение статуса медиатора по конкретному спору лицом, не имеющим необходимой квалификации и опыта не только в сфере содействия разрешению споров, но и случайными и недобросовестными лицами, преследующими собственные корыстные интересы.

Следует отметить, что институт медиации уже много лет успешно существует в Европе и США, в то время как в России этот институт находится в зачаточном состоянии. С одной стороны, российский законодатель, внедряя в правовую систему РФ новые реалии, имеет возможность обобщить весь накопленный опыт их существования в странах зарубежья и не повторять ошибок, допущенных предшественниками. С другой стороны, нельзя отрицать своеобразие исторического пути России, который оказывает значительное влияние на становление и развитие в российской среде всех без исключения социальных и правовых институтов, в том числе института медиации. О том, какой отпечаток наложит российская действительность на идею законодателя, станет ли медиация эффективным способом разрешения споров или останется правовой фикцией, можно будет судить лишь по прошествии лет по результатам обобщения накопленной практики применения Закона о медиации.

Сравнительно небольшой по объему текст Закона, содержащий всего 20 статей, дает повод скорее для вопросов, нежели для ответов на них.

Возникает некоторая неясность: какие именно споры может урегулировать медиатор и должен ли он быть юристом

Прежде всего, не вполне ясен сам тип создаваемой системы медиации. Часть 2 статьи 1 Закона указывает на то, что Законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских отношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также по спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений.

Желаемым для сторон конфликта результатом является медиативное соглашение, представляющее собой, согласно части 4 статьи 12 Закона, гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Таким образом, совершенно очевидно, что в соответствии с указанными нормами деятельность медиатора лежит в области не любого, но исключительно правового конфликта. Положительным результатом деятельности посредника является заключение гражданско -- правовой сделки, которая не может противоречить закону и должна быть действительной в контексте норм Гражданского кодекса Российской Федерации о требованиях к договорам.

Между тем статья 15 Закона допускает осуществление медиативной деятельности лицами, не имеющими юридического образования. Таким образом, закон допускает и регулирует не только профессиональную правовую медиацию, но и ее иные формы: психологическую, медицинскую или, к примеру, педагогическую и так далее. Такое положение представляется недопустимым ввиду невозможности адекватного правового регулирования некой универсальной медиативной деятельности посредством единого нормативного акта.

Законодателю следовало бы распространить сферу действия Закона исключительно на область разрешения правовых конфликтов, указав, в частности, в качестве обязательного требования к медиатору наличие высшего юридического образования.

Существенный недостаток: никак не прописана процедура медиации, но есть запреты для медиатора

Обращает на себя внимание несоответствие названия Закона его содержанию, так как о самой процедуре медиации и ее технике не сказано даже в самой абстрактной форме. В соответствии со статьей 11 Закона порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении медиации.

Полагая, что в условиях становления медиации было бы целесообразно указать в Законе основные типы посреднических процедур, сформированные зарубежной практикой, такие как: содействующая медиация, оценочная медиация, переговоры и т.д. Кроме того, полезным представляется разработка и утверждение Типовых правил проведения процедуры медиации, которая могла бы быть поручена Министерству юстиции Российской Федерации.

Сомнение в части возможности реализации процедуры медиации вызывает пункт 2 части 6 статьи 15 Закона, согласно которому медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь. Но как же при таких условиях возможно осуществление медиации? Ведь основная задача медиатора как раз и состоит в том, чтобы оказывать сторонам спора правовую и иную помощь в урегулировании конфликта.

Единственное условие применения медиации -- соглашение сторон. Но этого недостаточно, чтобы механизм заработал

Закон не только не содержит определенных требований к процедуре медиации и медиаторам, но и не создает достаточную для функционирования института правовую основу и организационную структуру.

В европейских странах медиация органически существует на добровольных началах, но подобное ее внедрение в условиях Российской Федерации, на мой взгляд, не вполне оправданно. Согласно статье 7 Закона, единственным условием применения процедуры медиации является соглашение сторон. Наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры не является препятствием для обращения в суд. Не следует ожидать, что хозяйствующие субъекты после вступления Закона в силу поспешат включить в договоры условия о медиативной оговорке и прибегнуть к процедуре медиации.

С другой стороны, законодательное закрепление обязанности сторон конфликта по некоторым категориям споров в досудебном порядке обращаться к помощи медиатора неэффективно, так как приведет лишь к дополнительным затратам для сторон, создав лишний бюрократический барьер, препятствующий своевременной защите нарушенных прав и интересов. В этой связи целесообразно рассмотреть вопрос о наделении суда правом по некоторым категориям дел в принудительном порядке передавать конкретный спор медиатору для его мирного урегулирования.

Необходимо законодательно закрепить право адвокатов и нотариусов быть медиаторами

Организационная база медиации в соответствии со статьей 18 Закона состоит из саморегулируемых организаций медиаторов. В то же время следует учесть то, что возложение функций медиаторов возможно и на систему адвокатуры и нотариата. Для этого специальные нормы о праве нотариусов и адвокатов заниматься медиативной деятельностью следует, на наш взгляд, включить в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в редакции от 23.07.2008 г.) Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федеральный закон РФ № 63-ФЗ от 31 мая 2002 г. // Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102. и «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (в редакции от 05.07.2010 г.) Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: № 4462-1 от 11 февраля 1993 г. // Ведомости СНД и ВС РФ. 11.03.1993. № 10. Ст. 357..

Не определено, какую силу будут иметь медиативные соглашения

В рамках концепции возложения функций медиаторов на нотариусов возможно придание обязательной силы медиативным соглашениям. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения медиативного соглашения, удостоверенного нотариусом, заинтересованная сторона могла бы обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи -- придание обязательной силы таким документам повысило бы значимость медиативного соглашения. Также заслуживает внимания мысль о привлечении в качестве медиаторов при разрешении споров судей в отставке.

Перечисленные выше проблемные аспекты Закона, тем не менее, нисколько не умаляют его значение. Однако они являются прекрасным стимулом для дальнейшего развития законодательства, посвященного альтернативным процедурам урегулирования споров, дающим необходимую для этого свободу и надежду.

Вы можете воспользоваться услугами профессионального сертифицированного медиатора , работающего в нашей компании.

27 июля 2010 года был принят Федеральный закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее «Закон о медиации» или «Закон»). В соответствии со ст. 20 он вступил в силу с 1 января 2011 года.

В его развитие также был принят Федеральный закон № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон о внесении изменения в связи с принятием Закона о медиации). Он также вступил в силу с 1 января 2011 года.

Эти законы стали результатом долгих дискуссий о принципиальной необходимости введения медиации в правовое поле. Попробуем разобраться в том, что же получилось в итоге.

1. Понятие медиации и споры, к которым она может применяться.

Согласно п.2 ст. 2 Закона под процедурой медиации понимается

«способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения».

Таким образом, медиация в первую очередь является способом разрешения споров. Очевидно, что не все споры могут быть разрешены с помощью медиации. Она не применима к уголовным и иным отношениям с участием властного субъекта. Поэтому в п.2 ст. 1 Закона указывается, что

«медиация применяется к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений».

Оставим на совести законодателя вопрос о соотношении трудовых и семейных правоотношений с гражданскими, но суть закрепленного правила вполне ясна: договариваться можно только с равноправным субъектом, а в отношениях власти-подчинения процедуре медиации места нет. Это предопределено также и тем, что в этой сфере экономическая целесообразность, рациональность, нравственность, которые и создают основу для примирительных процедур, уступают место примату принципа законности.

Отметим, однако, что согласно п.3 ст. 1 Закона о медации процедура медиации может применяться и к спорам, возникающим из иных отношений, если это прямо предусмотрено федеральным законом. О каких спорах здесь идет речь? Можно предположить, что законодатель рассчитывает распространить процедуру медиации на некоторые области дискреционных полномочий должностных лиц. То есть когда возникает публично-правовой спор, и согласно закону должностное лицо может принять различные решения с учетом необходимости обеспечения государственных интересов, то здесь можно найти место процедуре медиации, потому что принимается во внимание целесообразность действий должностного лица. Кроме того, использование в п.3 ст. 1 Закона термина «отношения» в противовес термину «правоотношения», используемому в п.2 ст.1 наталкивает на мысль о том, что медиация в будущем может применяться и к спорам неправового характера. Но это все лишь предположения, а на какие конкретно споры, помимо гражданских, семейных и трудовых будет распространяться процедура медиации покажет время.

Следует затронуть вопрос о том, как соотносятся понятие «спор, вытекающий из гражданских правоотношений», используемое в п.2 ст. 1 Закона и понятие «гражданско-правовой спор» как спор о праве. Мы будем исходить из концепции спора о праве в объективном смысле, согласно которой под гражданско-правовым спором мы будем понимать объективное состояние нарушенности или оспоренности субъективных гражданских прав. Таким образом, гражданско-правовой спор возникает в случае нарушения или оспаривания субъективного гражданского права. Так если поставщик передал товар, а покупатель не оплатил продукцию, то нарушено право поставщика на получение оплаты и возникает спор о праве гражданском. А содержание понятия «спор, вытекающий из гражданских правоотношений» тождественно содержанию «гражданско-правового спор» или шире? Нам представляется, что шире.

Рассмотрим, споры между сторонами, возникающие на стадии заключения договора по поводу его условий. Отношения, которые возникаю между сторонами на стадии согласования условий договора гражданско-правовые? Да, об этом свидетельствую положения главы 28 ГК РФ, регулирующие отношения сторон по поводу заключения договора. Однако, по общему правилу, у сторон нет права требовать включения каких-либо условий в договор. Поэтому отказ одной из сторон от условий, предлагаемых другой стороной, не есть гражданско-правовой спор, так как нет нарушенных или оспоренных субъективных прав. Но это спор, возникающий из гражданских правоотношений, и стороны могут применить к нему процедуру медиации.

Причем, в отличие от случая, предусмотренного ст. 446 ГК РФ, когда стороны передают преддоговорный спор на рассмотрение суда, и по существу суд проверяет лишь законность предлагаемых условий договора, при процедуре медиации стороны смогут придти к соглашению по любым условиям договора.

Несоответствие понятий ещё более ярко видно на примере с трудовым правом. Согласно ст. 381 ТК РФ

«Индивидуальный трудовой спор – неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров ».

Таким образом, с точки зрения ТК РФ трудовой спор возникает только после того как он передается на рассмотрение комиссии по трудовым спорам или суда. Очевидно, что такая трактовка, хоть и не исключает возможности применения процедуры медиации к трудовым спорам, но существенно её ограничивает. Поэтому и здесь понятие «спор, вытекающий из трудовых отношений» должно пониматься шире, чем понятие «индивидуальный трудовой спор».

Заметим, что в силу п.5 ст. 1 Закона процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам. На первый взгляд это совершенно не логично. Уж где применяться медиации, как не в отношениях, основанных на социальном партнерстве, где невозможно применение государственного принуждения и единственное, что остается сторонам, так это договариваться. Однако если мы обратимся к главе 61 ТК РФ, которая регулирует порядок разрешения коллективных трудовых споров, то обнаружим, что она уже содержит регулирование примирительных процедур. Коллективный трудовой спор может разрешаться с помощью примирительной комиссии (ст. 402 ТК РФ) и с участием посредника (ст. 403 ТК РФ). В связи с наличия особого регулирования в главе 61 ТК РФ, коллективные трудовые споры были изъяты из под действия Закона о медиации. Хотя на наш взгляд установление субсидиарного применения этого Закона к отношениям по разрешению коллективных трудовых споров с участием посредника было бы вполне оправдано, так как ТК РФ не содержит детального регулирования этой процедуры.

2. Принципы проведения процедуры медиации.

Вкратце рассмотрим принципы проведения процедуры медиации, закрепленные в ст. 3 Закона:

— добровольности,

— конфиденциальности,

— сотрудничества сторон,

— равноправия сторон,

— беспристрастности медиатора,

— независимости медиатора.

Принцип добровольности.

Условно этот принцип можно назвать принципом свободы медиации. Его содержание раскрывается в трех аспектах:

Свобода вступления в процедуру медиации.

Стороны совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации. Ни одна из них не может быть понуждена к проведению этой процедуры, даже если в договоре содержится медиативная оговорка.

Свобода выхода из процедуры медиации.

В любой момент каждая из сторон может отказаться от продолжения процедуры медиации без объяснения причин. Понуждение к продолжению медиации или проведение медиации без участия одной из сторон недопустимы.

Свобода в определении условий медиативного соглашения.

Чуть забегая вперед, поясним, что медиативное соглашение – это соглашение, достигнутое сторонами по итогам процедуры медиации, которым решено, по крайней мере, одно разногласие сторон. Стороны спора свободно определяют условия этого соглашения, могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения противной стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного свободного согласования воль сторон.

В этом контексте встает интересный вопрос о границах свободы усмотрения сторон, то есть, могут ли они включить в медиативное соглашение любые условия, или же нет? На этом вопросе мы подробнее остановимся в разделе, посвященном юридическому оформлению процедуры медиации.

Кроме этих трех аспектов, принцип добровольности раскрывается и ещё в одном важном моменте. Согласно п.2 ст. 12 Закона о медиации

«медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон».

Это не совсем так. Если бы исполнение всякого медиативного соглашения основывалось на принципе добровольности, то значение процедуры медиации серьезно бы снизилось. Если соглашение сторон, достигнутое по итогам двух месяцев переговоров не обязательно исполнять, то для чего было затевать всю процедуру медиации?

Как справедливо указывается в п. 4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение, заключенное по спору, возникшему из гражданских правоотношений, по существу представляет собой сделку, которая влечет возникновение, изменением или прекращение гражданских прав и обязанностей. Поэтому исполнение такой сделки, конечно, будет обязательным.

Но как в этом случае понимать п.2 ст. 12? Следует ли сказать, что законодатель погорячился, перенеся принцип добровольности и на стадию исполнения медиативного соглашения? То есть участвовать или не участвовать в процедуре медиации – это исключительно свободный выбор сторон, но если уж заключили медиативное соглашение, то будьте добры его исполнить.

Представляется, что это не совсем так. По своему характеру норма п.4 ст 12 сконструирована как норма-исключение. Исходя из этого, а также принимая во внимание добровольную направленность всей медиации, мы приходим к выводу, что в некоторых случаях исполнение медиативного соглашения покоится исключительно на добровольной воле сторон и не предполагает принуждения.

Подробнее этот вопрос мы рассмотрим в разделе, посвященном юридическому оформлению процедуры медиации.

Принцип конфиденциальности

Нормативное содержание этого принципа раскрывается в статьях 5 и 6 Закона о медиации.

При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к указанной процедуре. Медиатор не может разглашать эту информацию без согласия сторон. А сведения, полученные от одной из сторон, медиатор может сообщить другой только при согласии первой.

Кроме того, медиатор не может делать какие бы то ни было публичные заявления по существу спора.

Сохранение режима конфиденциальности необходимо, чтобы обеспечить должный уровень доверия сторон друг к другу и к медиатору. Потому что без доверия не получится прийти к согласию.

В Законе о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации содержится ряд положения, развивающих этот принцип. Статьями 2 и 4 этого закона были внесены изменения в АПК и ГПК, согласно которым медиатор не подлежит допросу в качестве свидетелей по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей.

Таким образом, мы можем увидеть, насколько далеко идет законодатель ради того, чтобы стороны чувствовали себя защищенными и могли свободно вести переговоры в рамках процедуры медиации.

Принцип сотрудничества сторон

Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом из этапов медиации – они сотрудничают. Вступая в процедуру, они сотрудничают, выбирая медиатора по взаимному согласию, они сотрудничают, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения, они также сотрудничают.

Сама процедура медиации немыслима без сотрудничества спорящих сторон. Вступая в эту процедуру они констатируют: «Да у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора и путем достижения взаимовыгодного решения». Поэтому, как только у одной из сторон пропадает желание сотрудничать, медиация становится бесполезной.

По существу все остальные принципы, закрепленные в ст. 3 Закона о медиации, направлены именно на то, чтобы у сторон возникло желание сотрудничать. Только так можно достичь заключения медиативного соглашения, которое представляет собой не результат компромисса сторон, но решение, которое в полной мере устраивает каждую из них.

Принцип равноправия сторон

Как мы уже выяснили, процедура медиации по общему правилу применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Это равноправие присутствует и в рамках медиации. Поскольку правовое положение сторон одинаково, то ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям.

Однако равенство правовое не означает равенства экономического. С точки зрения своего правового статуса субъекты равны, но экономически более сильный субъект может продавить свою позицию и в процессе медиации. Означает ли это, что здесь, как и в гражданском праве необходимо вводить определенные защитные механизмы для слабой стороны? Мы думаем, что нет.

Вступая в процедуру медиации, стороны рассматривают друг друга как равные и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих. Любые защитные механизмы, которые по существу будут представлять собой льготы для одной стороны или обременения для другой подорвут саму основу медиации – желание сотрудничать.

Проявлением этого принципа является п.7 ст. 11 Закона о медиации, согласно которому

«При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон».

Принципы беспристрастности и независимости медиатора.

Эти два принципа являются взаимосвязанными. Если медиатор зависим, то нельзя сказать, что он является беспристрастным. Значит, принцип независимости охватывается принципом беспристрастности. Поэтому мы рассмотрим их вместе, ориентируясь на принцип беспристрастности медиатора.

Эти принципы гарантируют равноудаленность медиатора от участников спора. Приверженность интересам той или иной стороны автоматически снимает его с той высокой позиции, которая позволяет сторонам довериться этому лицу для разрешения возникшего конфликта.

Выполнение этого принципа обеспечивается, в частности пунктом 6 ст. 15 Закона о медиации:

«Медиатор не вправе:

1) быть представителем какой-либо стороны;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора».

Кроме того, п.3 ст. 9 предусматривает более общую норму, согласно которой

«Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию».

Если стороны считают, что независимость и беспристрастность медиатора вызывают сомнения по тем или иным причинам, то они могут заменить его на другого, фигура которого также определяется по взаимному согласию сторон. Здесь встает вопрос: а зачем в этом случае требования, изложенные в п.6 ст. 15 Закона о медиации.

Представим себе ситуацию: организация выдала заём своему работнику, он его вовремя не вернул и они обратились к медиатору. В итоге было составлено медиативное соглашение, по условиям которого работнику предоставлялась отсрочка на два года, а в обмен на это он предоставил обеспечение исполнения обязательства по возврату денежных средств в виде залога автомобиля, которым организация к тому же могла и пользоваться в течение этих двух лет. По истечении двух лет выясняется, что медиатор оказывал юридические услуги организации, да ещё и был её представителем. Если бы это выяснилось в течение самой процедуры медиации, то работник, конечно, потребовал бы замены медиатора. Но это выяснилось лишь спустя два года. Отразится ли это на действительности медиативного соглашения?

С одной стороны в данном случае медиативное соглашение – это гражданско-правовая сделка, сторонами которой являются организация и работник. Фигура медиатора для действительности этой сделки юридически безразлична. С другой стороны медиативное соглашение – это сделка особого рода и к ней предъявляются специальные требования. Например, она обязательно должна быть совершена в письменной форме и должна содержать указание на медиатора.

Медиатор был неправомочен при проведении медиации, он имел заинтересованность на стороне организации. Тем не менее, участники спора достигли соглашения. Но может быть работник и согласился на такие условия медиативного соглашения, потому что медиатор каким-то образом на него воздействовал. Или мы скажем, что он не может воздействовать на стороны, что подтверждается и нормой п.5 ст. 11 Закона о медиации:

«Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора».

С другой стороны, зачем тогда медиатор?

Мы считаем, что в этой дискуссии приоритет следует отдать гражданско-правовой трактовке медиативного соглашения. В первую очередь, в описанной ситуации, оно является сделкой. Поэтому независимо от правомочности медиатора на проведение медиации, сделка будет считаться действительной. В противном случае мы рискуем натолкнуться на возможность серьезных злоупотреблений со стороны медиатора и афилированной стороны.

Зачем же тогда требования к медиатору, предъявляемые пунктом 6 ст. 15 Закона о медиации?

Во-первых, по нашему мнению они представляют собой обязательные правила профессиональной деятельности медиаторов, которые должны применяться всеми саморегулируемыми организациями медиаторов и за нарушение которых должны наступать меры дисциплинарного воздействия.

Во-вторых, в большинстве случаев медиатор оказывает услуги на платной основе. Поэтому подобные нарушения будут являться основанием для взыскания убытков, причиненных ненадлежащим оказанием услуг.

В-третьих, это нарушение может послужить основанием для неприостановления течения исковой давности. Дело в том, что статьей 1 Закона о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации была дополнена ст. 202 ГК РФ, регулирующая приостановление течения исковой давности. И с 1 января 2011 года дополнительным основанием приостановления станет

«заключение соглашения о проведении процедуры медиации в соответствии с Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Согласно ст. 8 Закона о медиации это соглашение должно содержать сведения о медиаторе. Если уже в момент заключения этого соглашения и сам медиатор, и одна из сторон знали о том, что указанное лицо не может быть медиатором, то можно ли говорить о том, что это соглашение заключено в соответствии с Законом о медиации. Этот вопрос представляется нам неоднозначным и требует более глубокого исследования. Но на настоящий момент мы считаем, что для того, чтобы соглашение считалось составленным в соответствии с Законом о медиации достаточно согласования всех условий, перечисленных в ст. 8 и письменного оформления. А соответствие этих условий требованиям Закона о медиации уже не является существенным для рассматриваемого вопроса. Иное толкование, опять же может привести к риску серьезных злоупотреблений.

Завершая рассмотрение этого принципа, отметим, что его действие во многом подрывается тем, что услуги медиатора могут в полном объеме оплачиваться одной из сторон. В этом случае медиатор по существу становится «слугой» этой стороны и о его независимости и беспристрастности можно говорить только условно. В данном случае остается уповать только на профессионализм и высокие моральные качества конкретного медиатора.

3. Участники процедуры медиации

Участниками процедуры медиации являются:

— стороны

— медиатор

— организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации

Также в этом разделе нами будет рассмотрен статус саморегулируемой организации медиаторов (далее «СОМ»), которая не участвует в процедуре медиации, но будет являться одной из ключевых фигур рынка медиативных услуг.

Стороны

В роли сторон в процедуре медиации выступают лица, желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации. Какие лица могут быть сторонами? Очевидно те, которые могут являться субъектами гражданских, трудовых и семейных правоотношений. Если споры, возникающие из этих отношений, могут быть урегулированы с помощью медиации, значит лица, способные быть субъектами этих отношений могут быть сторонами в процедуре медиации.

Таким образом, в качестве сторон могут выступать физические лица, юридические лица и публично-правовые образования. Присутствие последних в этом ряду предопределено тем, что публично-правовые образования могут быть субъектами не только публичных отношений, но и частных, о чем свидетельствует ст. 124 ГК РФ.

Далее мы не можем обойти стороной вопрос о представительстве в рамках процедуры медиации, который становится наиболее интересен в случае с несовершеннолетними физическими лицами. Закон о медиации никак не регулирует отношения представительства, поэтому нам остается руководствоваться только положениями ГК РФ о дееспособности малолетних и несовершеннолетних и представлениями о сущности процедуры медиации.

Потенциально возможно 3 ситуации:

Законным представителем совершается сделка от имени малолетнего и в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Кто должен быть стороной в процедуре медиации: законный представитель или малолетний? Поскольку сделка совершена законным представителем от имени малолетнего, и медиативное соглашение, являющееся в данном случае сделкой, будет заключаться этим законным представителем, то мы должны придти к выводу, что и стороной в процедуре медиации должен быть законный представитель. В данном случае малолетний не изъявляет свою волю на совершение сделки, его воля заменяется волей законного представителя, поэтому мы должны исключить малолетнего из процедуры медиации.
Несовершеннолетний совершает сделку с письменного согласия законного представителя, но в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Таким образом, для совершения сделки требуется наличие двух волеизъявлений: несовершеннолетнего и законного представителя. Если медиативное соглашение будет являться сделкой, то для его заключения потребуется как волеизъявление несовершеннолетнего, так и волеизъявление законного представителя. Поэтому в процедуре медиации должны одновременно участвовать и законный представитель, и несовершеннолетний.
Несовершеннолетний или малолетний совершает сделку самостоятельно и в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Если медиативное соглашение будет являться сделкой, причем такой сделкой, которую несовершеннолетний и малолетний могут совершать самостоятельно (статьи 26, 28 ГК РФ соответственно), то стороной в процедуре медиации может быть сам малолетний или несовершеннолетний. В противном случае нужно применять подходы, охарактеризованные выше в пунктах 1 и 2.

Отметим, что 3 рассмотренных ситуации относятся к случаям, когда медиативное соглашение является сделкой и его исполнение обязательно. В иных случаях стороной медиативного соглашения может быть малолетний или несовершеннолетний без участия законного представителя.

Медиатор

Согласно п.3 ст. 2 Закона о медиации:

«медиатор, медиаторы – независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора».

Таким образом, медиатором может выступать только физическое лицо.

Как мы уже отмечали в ст. 15 Закона о медиации содержится ряд требований к фигуре медиатора. Так медиатор не вправе:

— быть представителем какой-либо стороны;

— оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

— осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях.

Согласно п.3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Она может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам. Пунктом 2 ст. 15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору:

— достижение 18-летнего возраста;

— наличие полной дееспособности;

— отсутствие судимости.

Мы видим, что эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки.

Требования к профессиональному медиатору установлены в п.1 ст. 16 Закона о медиации:

— достижение 25-летнего возраста;

— наличие высшего профессионального образования;

— прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов , утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.

Как мы можем заметить, к профессиональному медиатору не предъявляются требования наличия полной дееспособности и отсутствия судимости. Предполагается, что наличие образования и прохождения курса обучения с лихвой компенсируют эти недостатки.

Какие же существуют отличия в правовом статусе профессионального и непрофессионального медиатора? Какими возможностями наделяет медиатора соответствие требованиям, установленным п.1 ст. 16 Закона о медиации? В результате анализа содержания Закона о медиации были выявлены следующие отличия:

Только профессиональный медиатор может осуществлять процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации.
Только профессиональный медиатор может вступать в члены саморегулируемой организации медиаторов. Никаких дополнительных прав членство в этой организации не дает, а накладывает обязанности по соблюдению дополнительных требований, установленных непосредственно саморегулируемой организацией. Поэтому логика членства в саморегулируемой организации исчерпывается ускорением профессионального роста и увеличением доверия к медиатору как члену подобной организации.

Такое малое количество отличий, в том числе, предопределено желанием законодателя расширить российский рынок медиативных услуг.

Заострим наше внимание на первом из отличий – возможность осуществления медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда. Во-первых, необходимо определиться с причинами, по которым только профессиональный медиатор может вести медиацию по спору, переданному на рассмотрение суда. Закон о медиации (п.4 ст. 12) указывает только на одну особенность самой процедуры медиации по такому спору:

«Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения…»

Таким образом, необходимость особого профессионализма медиатора, осуществляющего содействие в разрешении спора, переданного на рассмотрение суда, можно оправдать тем, что такой медиатор должен понимать какие условия могут быть включены в мировое соглашение, а какие условия суд не утвердит в качестве такового.

Однако обратим внимание, что согласно п.4 ст 12 Закона о медиации медиативное соглашение «может быть» утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть и не утверждено. От кого это зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора – пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь – от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения.

Однако если представить себе реальную ситуацию, то мы сразу поймем, что если медиативное соглашение не будет утверждено в качестве мирового, то смысл медиации в значительной мере теряется. Каковы последствия подобного неутверждения? Суд должен будет продолжить рассмотрение дела и вынести решение по существу. Таким образом, суд определит, какая из сторон в споре права, а какая нет.

Но какой тогда останется смысл заключенного медиативного соглашения? Вступая в процедуру медиации на стадии разрешения спора судом, стороны руководствуются в частности тем, что судебные тяжбы – это затратное дело, чем они закончатся еще неизвестно, поэтому лучше бы договорится. Но когда решение суда уже вынесено, все эти доводы испаряются, и остается лишь выигравшая сторона с возможностью принудительного исполнения решения суда.

Поэтому на наш взгляд медиативное соглашение, заключенное после передачи спора на рассмотрение суда всегда должно оформляться в качестве мирового соглашения. Хотя в качестве альтернативного варианта остается использование способов выхода из процесса с сохранением возможности дальнейшего обращения в суд, то есть когда суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.

Вторым вопросом, который встает в связи с особыми требованиями, предъявляемыми законом к медиатору по спору, переданному на рассмотрение суда, является вопрос о последствиях несоблюдения этих требований.

Например, может ли суд отказать в утверждении в качестве мирового соглашения медиативного соглашения, заключенного по итогам процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора? Представляется, что нет. Как мы уже выяснили в данном случае медиативное соглашение – суть сделка. И если стороны желают заключить мировое соглашение, условия которого не противоречат закону и не нарушают прав других лиц, то суд не сможет отказать в утверждении этого соглашения со ссылкой на то, что оно было достигнуто сторонами в результате процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора. Поэтому потенциальные последствия несоблюдения требований к медиатору необходимо искать в другом месте.

Статьями 2 и 4 Закона о внесении изменений в связи с принятием закона о медиации были внесены изменения в АПК и ГПК, согласно которым суд может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней, в случае если стороны примут решение о проведении процедуры медиации. На наш взгляд при несоблюдении требований к медиатору суд не должен откладывать дело. Поэтому если в решении о проведении процедуру медиации, которое стороны предоставляют суду, указан непрофессиональный медиатор, то суд не должен откладывать дело. Именно в этом заключаются негативные последствия несоблюдения требований к медиатору.

Саморегулируемая организация медиаторов

Строго говоря, эта организация никак не участвует в процедуре медиации, но мы не можем обойти её стороной, поскольку идея саморегуляции положена законодателем в основу всей деятельности медиаторов.

Правовое положение и функции СОМ определены в ст.ст. 18 и 19 Закона о медиации. СОМ может существовать в форме ассоциаций (союзов) и некоммерческих партнерств. Свой статус эта организация получает с момента внесения сведений о ней в реестр СОМ.

Для того, чтобы быть внесенной в реестр, организация должна отвечать следующим требованиям (п.4 ст. 18 Закона о медиации):

— объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Указанные лица и организации должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации;

— наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов

— соответствие иным требования, установленным Федеральным законом от 1 декабря 2007 года N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях».

Применительно к первому требованию необходимо отметить два момента. Во-первых, закон говорит о том, что СОМ должны иметь не менее 100 профессиональных медиаторов и (или) не менее 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Не ясно, почему законодатель одновременно употребляет союзы «и» и «или». Если бы использовался только союз «и», то было бы понятно, что СОМ должны одновременно включать 100 профессиональных медиаторов и 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Если бы использовался только союз «или», то опять же было бы очевидно, что для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве своих членов.

Но одновременное употребление союзов «и» и «или», причем, судя по всему, в альтернативном соотношении (либо «и», либо «или), не позволяет понять, что хотел сказать законодатель. То или иное толкование приведет нас к выводу, что один из союзов является лишним. Несмотря на то, что такое толкование, при котором не учитываются отдельные слова, употреблённые законодателем, считается неправильным, в этом случае без него не обойтись.

На наш взгляд, предпочтение следует отдать союзу «или». Таким образом, для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций. Такое решение предопределено тем, что, как уже отмечалось, СОМ может существовать в том числе в форме ассоциации (союза), а в силу ст. 121 ГК РФ членами ассоциации (союза) могут быть только юридические лица. Очевидно, что юридическим лицом может быть только организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, но не отдельный медиатор. Значит, организация может иметь статус СОМ, имея 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве членов и не имея ни одного медиатора.

Во-вторых, закон говорит о том, что члены СОМ

«должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации».

Во всем Законе о медиации содержится только одно такое требование. В силу п. 8 ст. 18:

«Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть членами только одной саморегулируемой организации медиаторов».

Основные функции СОМ установлены в ст. 19 Закона о медиации. Так, например, СОМ:

— разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;

— разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов;

— разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

— устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов и т.д.

Таким образом, мы видим, что законодатель предпочел передать полномочия по установлению правил проведения самой процедуры медиации, дополнительных требований к личности медиаторов и их деятельности и даже полномочие по применению санкций за несоблюдение установленных требований на уровень саморегулируемых организаций. А сам ограничился лишь установлением общего регулирования. Такой подход, на наш взгляд, полностью себя оправдывает и позволит создать условия, в наибольшей степени способствующие развитию медиации в РФ.

Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

В соответствии с п.4 ст. 2 Закона о медиации

«организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, – юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий».

Задача этого субъекта состоит в создании условий для нормального проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к конкретному медиатору, а к такой организации. Тогда она сможет рекомендовать сторонам кандидатуру медиатора, определит порядок проведения процедуры медиации. В силу п.3 ст. 11 Закона о медиации в правилах проведения процедуры медиации должны быть указаны:

виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;
порядок выбора или назначения медиаторов;
порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации

Мы можем заметить, что организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может устанавливать собственные стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в силу п.7 ст. 15 эта организация может устанавливать любые дополнительные требования к персоне медиатора.

Таким образом, роль саморегулируемых организаций в части установления высокой планки профессионального уровня медиаторов, являющихся её членами, во многом снижается. Принадлежность медиатора к той или иной организации имеет значения для сторон спора только в плане гарантий качественности услуг, оказываемых этим медиатором. А поскольку организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может самостоятельно устанавливать стандарты и правила профессиональной деятельности медиатора, то она, как и СОМ, сможет гарантировать определенный профессиональный уровень медиаторов.

4. Юридическое оформление процедуры медиации

Вся процедура медиации опосредуется тремя соглашениями:

— соглашение о применении процедуры медиации

— соглашение о проведении процедуры медиации

Соглашение о применении процедуры медиации

Согласно п.5 ст. 2 Закона о медиации

«соглашение о применении процедуры медиации – соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением».

Таким образом, в соглашении о применении процедуры медиации стороны выражают свою волю на урегулирование существующих или будущих споров в рамках процедуры медиации. Нетрудно заметить сходство с третейским соглашением. Основным отличием выступает отсутствие процессуальной составляющей в соглашении о применении процедуры медиации. Третейское соглашение изменяет подведомственность по спору сторон и является основой для разрешения спора третейским судом, осуществляющим юрисдикционную деятельность так же, как и государственные суды. В отличие от него, соглашение о применении процедуры медиации не связано с публичными процессуальными отношениями.

Встает вопрос о правовой природе соглашения о применении процедуры медиации. Первое, что просится на ум – признать его договором, то есть юридическим фактом гражданского права. Однако в силу п.1 ст. 420 ГК РФ

«Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

Какие гражданские права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются в связи с заключением соглашения о применении процедуры медиации? Увы, таковых мы найти не сможем. Более того, исходя из анализа текста Закона о медиации, можно сказать, соглашение о проведении процедуры медиации само по себе вообще не имеет никакого правового значения. Несмотря на заключения этого соглашения, любая из сторон может отказаться от обращения к процедуре медиации, процедура медиации может быть проведена и без этого соглашения и т.д.

Тогда возникает вопрос: а зачем вообще законодатель ввел это соглашение? Мы полагаем, что это было сделано ради установления нормы пункта 1 ст. 4 Закона о медиации:

«В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права».

Условия договора, по которым стороны обязуются не обращаться в суд, традиционно признаются недействительными как направленные на ограничение правоспособности. Однако в данном случае возможность ограничения прямо предусмотрена законом и поэтому допустима (см. п.3 ст. 22 ГК РФ).

Таким образом, само по себе соглашение о применении процедуры медиации не порождает обязательств сторон не обращаться в суд. Но в рамках этого соглашения сторонами может быть отдельно оговорено условие об установлении обязательства с отрицательным содержанием – не обращаться в суд в течение определенного срока. По смыслу Закона о медиации такое условие может быть установлено только в соглашении о применении процедуры медиации, и не может выступать самостоятельным условием гражданско-правовых договоров.

Намерение законодателя в данном случае понятно – он хотел ввести возможность установления обязательства не обращаться в суд, но только применительно к процедуре медиации. Поэтому подобное условие может существовать только в рамках соглашения о применении процедуры медиации.

Однако, как мы уже выяснили, само по себе это соглашение не влечет никаких правовых последствий. Поэтому на практике стороны смогут включать условие об ограничении обращения в суд в любые договоры, прикрыв его соглашением о применении процедуры медиации. Это создаст широкие возможности для злоупотреблений, особенно в отношениях, где одна из сторон является экономически более сильной и может «продавить» включение подобного условия в договор.

Представим ситуацию: работодатель заключает с работником соглашение о применении процедуры медиации, и включает в него условие о том, что стороны обязуются не обращаться в суд в течение срока, отведенного для проведения процедуры медиации. Далее, работодатель увольняет работника, а последний хочет оспорить это незаконное увольнение. Общий срок проведения процедуры медиации – 60 дней. Срок исковой давности по искам о восстановлении на работе – 1 месяц. Работодатель не заключает соглашение о проведении процедуры медиации, поэтому течение срока исковой давности не приостанавливается. Будет ли в этом случае действовать условие об ограничении на обращение в суд? Представляется, что нет, иначе будет нарушено право на судебную защиту, гарантированное Конституцией РФ.

В ситуациях аналогичных описанной суды, скорее всего, будут ориентироваться на заключительные положения п.1 ст. 4 Закона о медиации, согласно которым условие об ограничении обращения в суд не действует

«если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права».

В тоже время, очевидно, что эта формулировка не должна пониматься таким образом, что действие условия об ограничении обращения в суд поставлено в зависимость от усмотрения любой из сторон. Условие только тогда не будет действовать, когда его соблюдение ставит под угрозу возможность защиты прав одной из сторон.

Необходимо разобраться с последствиями нарушения этого условия. Как говорится в п.1 ст. 4 Закона о медиации:

«…если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства ».

Что означает формулировка «суд признает силу этого обязательства»? Во-первых, суд может оставить поданный иск без движения по мотиву несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Во-вторых, на наш взгляд, речь идет о том, что п.1 ст. 4 Закона о медиации санкционирует возможность установления гражданско-правового обязательства, содержанием которого является обязанность воздержания от обращения в суд. Поэтому последствием нарушения этого обязательства будет наступлении мер гражданско-правовой ответственности: общих – возмещение убытков и специальных – например, взыскание неустойки.

Соглашение о проведении процедуры медиации

Согласно п.6 ст. 2 Закона о медиации:

«соглашение о проведении процедуры медиации – соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами».

Таким образом, это соглашение является отправной точкой процедуры медиации. В силу п.4 ст. 7 Закона о медиации

«Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации».

Поэтому именно с момента заключения соглашения о проведении процедуры медиации приостанавливается течение срока исковой давности по спорным требованиям.

Статьёй 8 Закона о медиации устанавливаются требования к оформлению и содержанию этого соглашения. Оно должно быть заключено в письменной форме. И в нем должны содержаться сведения:

— о предмете спора;

— о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

— о порядке проведения процедуры медиации;

— об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

— о сроках проведения процедуры медиации.

Заметим, что восполняющая норма есть только для условия об участии сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации – стороны несут эти расходы в равных долях (п.2 ст. 10 Закона о медиации). Остальные условия должны быть оговорены в соглашении о проведении процедуры медиации. В противном случае возникнет риск того, что течение исковой давности не будет приостановлено, поскольку соглашение составлено не в соответствии с Законом о медиации.

Необходимо рассмотреть вопрос о правовой природе этого соглашения. Оно не является гражданско-правовым договором, поскольку не порождает, не изменяет, и не прекращает гражданские права и обязанности. Однако его заключение влечет приостановление течения срока исковой давности. Поэтому его можно отнести к разряду юридических фактов гражданского права.

Какое место в системе юридических фактов занимает это соглашение? Очевидно, что его совершение зависит от воли сторон, поэтому оно относится к числу юридических действий, причем правомерных. Как мы уже выяснили, это соглашение не является сделкой. Это подтверждается и тем, что течение исковой давности приостанавливается, независимо от того направлена ли на это воля сторон, или нет. Поэтому заключение соглашения о проведении процедуры медиации относится к числу юридических поступков.

Кроме того, это соглашение носит процедурный характер в том смысле, что оно открывает дорогу самой процедуре медиации и в нем закрепляются некоторые условия проведения этой процедуры.

Заметим, что соглашение о проведении процедуры медиации нельзя путать с договором, по которому медиатор обязывается оказать соответствующие медиативные услуги. Этот договор является обычным гражданско-правовым договором, относящимся к группе договоров об оказании услуг. Закон о медиации не уделяет ему никакого внимания, поэтому регулирование отношений сторон по этому договору будет определяться его условиями и общими положениями главы 39 ГК РФ.

Медиативное соглашение

Согласно п.7 ст 2 Закона о медиации

«медиативное соглашение – соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме».

Медиативное соглашение должно быть заключено в письменной форме и в нем должны содержаться сведения о

— сторонах,

— предмете спора,

— проведенной процедуре медиации,

— медиаторе,

— согласованных сторонами обязательствах, условиях и сроках их выполнения.

Таким образом, если по итогам медиации стороны не пришли к согласию ни по одному из спорных моментов, то стороны заключают не медиативное соглашение, а соглашение о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям.

В силу ст. 14 Закона о медиации заключение медиативного соглашения является основанием для прекращения процедуры медиации.

Наиболее интересным является вопрос о том, какие условия могут быть включены в содержание медиативного соглашения. То есть о чем могут договориться стороны по итогам процедуры медиации.

Напомним, что в соответствии с п.4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение по спору, возникшему из гражданских правоотношений, представляет собой гражданско-правовую сделку. Заметим, что, учитывая п.2 ст. 1 Закона о медиации, можно утверждать, что законодатель исходит из узкого понимания гражданского права и гражданских правоотношений. И семейные правоотношения не являются видом гражданско-правовых. Означает ли это, что медиативное соглашение по спору, возникшему из семейных правоотношений, не будет являться сделкой? Нет. Несмотря на формулировки, используемые законодателем в Законе о медиации, семейное право остается подотраслью гражданского, и соглашение супругов, разрешающее их спор, может являться сделкой.

Если медиативное соглашение является сделкой, то исполнение его условий является обязательным для сторон. Однако принцип добровольности исполнения медиативного соглашения предполагает возможность включения в него и иных условий, которые не могут быть квалифицированы как сделка, например обещания принести публичные извинения.

Таким образом, в медиативном соглашении стороны могут предусмотреть абсолютно любые условия. Никаких ограничений в этом плане нет и быть не может. Однако исполнение медиативного соглашения будет обязательным только в том случае, если оно представляет собой сделку. В иных случаях, когда медиативное соглашение является декларацией о намерениях и не порождает никаких правовых последствий, его исполнение будет основано на доброй воле каждой из сторон и не сможет быть обеспечено принудительной силой государства.

5. Течение процедуры медиации во времени

В заключение рассмотрим вопрос о продолжительности процедуры медиации, поскольку от его понимания зависит и правильность исчисления срока, на который приостанавливается течение исковой давности.

Как мы уже отмечали, процедура медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Срок её проведения указывается в самом соглашении о проведении процедуры медиации. Однако в силу п.1 ст. 13 Закона о медиации

«медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней».

Таким образом, по общему правилу продолжительность процедуры медиации не может превышать 60 дней. В соответствии с п.2 ст. 13 Закона о медиации этот срок может быть увеличен только в исключительных случаях по соглашению сторон и с согласия медиатора. В любом случае этот срок не должен превышать 180 дней. А применительно к процедуре медиации по спору, переданному на рассмотрение суда – её продолжительность не может превышать 60 дней.

В ст. 14 Закона о медиации перечислены основания прекращения процедуры медиации:

— заключение сторонами медиативного соглашения – со дня подписания такого соглашения;

— заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям – со дня подписания такого соглашения;

Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" с изменениями и дополнениями, вступающими в силу с 01.09.2013 года.

О некоторых вопросах применения закона № 198-ФЗ рекомендуем:

"Справка о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" за период с 2013 по 2014 год" (утверждена Президиумом Верховного Суда РФ 01.04.2015 года)

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

ОБ АЛЬТЕРНАТИВНОЙ ПРОЦЕДУРЕ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ
С УЧАСТИЕМ ПОСРЕДНИКА (ПРОЦЕДУРЕ МЕДИАЦИИ)

Статья 1. Предмет регулирования и сфера действия настоящего Федерального закона

1. Настоящий Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

2. Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.

3. Если споры возникли из иных, не указанных в части 2 настоящей статьи, отношений, действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

4. Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах.

5. Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из отношений, указанных в части 2 настоящей статьи, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

6. Положения настоящего Федерального закона не применяются к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) стороны - желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации субъекты отношений, указанных в статье 1 настоящего Федерального закона;

2) процедура медиации - способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения;

3) медиатор, медиаторы - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора;

4) организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий;

5) соглашение о применении процедуры медиации - соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением;

6) соглашение о проведении процедуры медиации - соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами;

7) медиативное соглашение - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.

Статья 3. Принципы проведения процедуры медиации

Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

Статья 4. Применение процедуры медиации при рассмотрении спора судом или третейским судом

1. В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

2. Если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Отложение рассмотрения дела о споре в суде или третейском суде, а также совершение иных процессуальных действий определяется процессуальным законодательством.

Статья 5. Конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации

1. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

2. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

3. Стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

4. Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

Статья 6. Условие раскрытия медиатором информации, относящейся к процедуре медиации

В случае, если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия стороны, предоставившей информацию.

Статья 7. Условия применения процедуры медиации

1. Применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме.

2. Процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного разбирательства или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи.

3. Наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

4. Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации.

5. Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение тридцати дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.

6. Предложение об обращении к процедуре медиации должно содержать сведения, указанные в части 2 статьи 8 настоящего Федерального закона.

7. Предложение об обращении к процедуре медиации может быть сделано по просьбе одной из сторон медиатором или организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Статья 8. Соглашение о проведении процедуры медиации

1. Соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме.

2. Соглашение о проведении процедуры медиации должно содержать сведения:

1) о предмете спора;

2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

3) о порядке проведения процедуры медиации;

4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

5) о сроках проведения процедуры медиации.

Статья 9. Выбор и назначение медиатора

1. Для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов.

2. Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может рекомендовать кандидатуру медиатора, кандидатуры медиаторов или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации.

3. Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию.

Статья 10. Оплата деятельности по проведению процедуры медиации

1. Деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором, медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе, деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - на платной основе.

2. Оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином.

Статья 11. Порядок проведения процедуры медиации

1. Порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении процедуры медиации.

2. Порядок проведения процедуры медиации может устанавливаться сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации путем ссылки на правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

3. В правилах проведения процедуры медиации, утвержденных организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, должны быть указаны:

1) виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;

2) порядок выбора или назначения медиаторов;

3) порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

4) сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

5) порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации.

4. В соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать, если иное не предусмотрено федеральным законом или соглашением сторон (в том числе соглашением о проведении процедуры медиации), на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.

5. Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора.

6. В течение всей процедуры медиации медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности.

7. При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.

Статья 12. Медиативное соглашение

1. Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

2. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

3. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

4. Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Статья 13. Сроки проведения процедуры медиации

1. Сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней.

2. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора.

3. Срок проведения процедуры медиации не должен превышать сто восемьдесят дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.

Статья 14. Прекращение процедуры медиации

Процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:

1) заключение сторонами медиативного соглашения - со дня подписания такого соглашения;

2) заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям - со дня подписания такого соглашения;

3) заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления;

4) заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации - со дня получения медиатором данного заявления;

5) истечение срока проведения процедуры медиации - со дня его истечения с учетом положений статьи 13 настоящего Федерального закона.

Статья 15. Требования к медиаторам

1. Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

2. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, отвечающие требованиям, установленным статьей 16 настоящего Федерального закона.

3. Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью.

4. Лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность.

5. Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

6. Медиатор не вправе:

1) быть представителем какой-либо стороны;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

7. Соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе.

Статья 16. Осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе

1. Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее образование и получившие дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации.

2. Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) и в иных предусмотренных законодательством Российской Федерации формах в целях координации своей деятельности, разработки и унификации стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил или регламентов проведения процедуры медиации. Указанные организации могут быть членами саморегулируемых организаций медиаторов.

3. Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.

Статья 17. Ответственность медиаторов и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации

Медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством.

Статья 18. Саморегулируемая организация медиаторов

1. В целях разработки и установления стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, а также порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил медиаторами, осуществляющими деятельность на профессиональной основе, и (или) организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создаваться саморегулируемые организации медиаторов.

2. Саморегулируемые организации медиаторов создаются в форме ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств.

3. Организация приобретает статус саморегулируемой организации медиаторов со дня внесения сведений о ней в государственный реестр саморегулируемых организаций медиаторов и утрачивает статус саморегулируемой организации медиаторов со дня исключения сведений о ней из указанного реестра. Ведение государственного реестра саморегулируемых организаций медиаторов осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации.

4. Организация включается в государственный реестр саморегулируемых организаций медиаторов при условии ее соответствия следующим требованиям:

1) объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, или не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Допускается объединение в составе одной саморегулируемой организации медиаторов физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в количестве не менее ста указанных физических лиц и организаций в совокупности. Указанные физические лица и организации должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации;

2) наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов;

3) соответствие саморегулируемой организации требованиям, предусмотренным Федеральным законом от 1 декабря 2007 года N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" (далее - Федеральный закон "О саморегулируемых организациях").

5. Для осуществления деятельности в качестве саморегулируемой организации медиаторов в указанной организации должны быть созданы специализированные органы, осуществляющие контроль за соблюдением членами саморегулируемой организации медиаторов требований настоящего Федерального закона, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, стандартов и правил саморегулируемой организации медиаторов, условий членства в саморегулируемой организации медиаторов, а также рассмотрение дел о применении в отношении членов саморегулируемой организации медиаторов мер дисциплинарного воздействия.

6. Саморегулируемая организация медиаторов наряду с правами, определенными Федеральным законом "О саморегулируемых организациях", имеет право устанавливать в отношении ее членов требования, дополнительные к предусмотренным указанным Федеральным законом требованиям и обеспечивающие ответственность ее членов при осуществлении деятельности медиаторов.

7. Саморегулируемая организация медиаторов не может являться членом другой саморегулируемой организации медиаторов.

8. Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть членами только одной саморегулируемой организации медиаторов.

9. Саморегулируемая организация медиаторов при приеме в свои члены медиаторов, осуществляющих деятельность на профессиональной основе, и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, вправе предъявлять к ним дополнительные требования, связанные с осуществлением деятельности медиатора и не противоречащие настоящему Федеральному закону, другим федеральным законам.

10. Члены постоянно действующего коллегиального органа управления и специализированных органов саморегулируемой организации медиаторов могут совмещать исполнение функций членов этих органов с деятельностью медиаторов.

Статья 19. Основные функции саморегулируемой организации медиаторов

Саморегулируемая организация медиаторов осуществляет следующие основные функции:

1) разрабатывает и устанавливает условия членства медиаторов, осуществляющих деятельность на профессиональной основе, и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в саморегулируемой организации медиаторов;

2) устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов;

3) ведет реестр членов саморегулируемой организации медиаторов;

4) представляет интересы членов саморегулируемой организации медиаторов в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также с международными профессиональными организациями медиаторов;

5) разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;

6) разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов;

7) разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

8) разрабатывает стандарты подготовки медиаторов;

9) осуществляет контроль за профессиональной деятельностью своих членов в части соблюдения ими требований настоящего Федерального закона, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, стандартов и правил саморегулируемой организации медиаторов, условий членства в саморегулируемой организации медиаторов;

10) организует информационное и методическое обеспечение своих членов в сфере осуществления деятельности медиаторов;

11) осуществляет иные функции, установленные Федеральным законом "О саморегулируемых организациях".

Статья 20. Вступление в силу настоящего Федерального закона

Президент
Российской Федерации
Д.МЕДВЕДЕВ

Каменева П.В.

Медиация в России или альтернативная процедура урегулирования

спора с участием посредника

Альтернативное разрешение споров - явление новое для российской действительности, имеющее в иных государствах определенную историю, насчитывающую несколько десятилетий.

С 1 января 2011 г. вступил в законную силу Федеральный закон от 20 июля 2010 г. № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедура медиации)» (далее - закон) , который заложил правовую основу в регулировании процедуры медиации как особого, обладающего специфическими чертами способа урегулирования конфликтов и споров, вытекающих из различных правоотношений.

Сразу следует определиться, что же это за процедура, кому именно могут пригодиться положения данного Закона, какова сфера его регулирования.

Согласно п. 2 ст. 2 Закона процедура медиации - способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Анализируя данное определение, следует отметить некоторые особенности медиации: во-первых, отсутствие у посредника (медиатора) властных полномочий на вынесение решения - стороны сами принимают активное участие в процессе выработки способов разрешения конкретной спорной ситуации; во-вторых, добровольность вынесения решения - при медиации стороны самостоятельно достигают соглашения (при обращении в суд или в арбитраж решение выносится судьей); в-третьих, добровольное исполнение сторонами принятого решения.

Причем согласно ст. 3 Закона разрешение конфликтной ситуации посредством проведения процедуры медиации возможно лишь на основе взаимного волеизъявления сторон.

Так, ст. 1 Закона предусматривает широкий круг правоотношений, подлежащих урегулированию с использованием данного инструмента. В частности, этот метод «применяется к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельнос-ти, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений».

Тем не менее процедура медиации не может быть применима к коллективным трудовым спорам, а также к спорам, возникающим в сфере гражданского оборота и связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

Итак, медиация - это способ разрешения конфликтной ситуации при содействии третьего, незаинтересованного, лица (медиатора) с целью достижения взаимовыгодного соглашения для спорящих сторон.

Согласно ст. 15 Закона деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе, в результате чего устанавливаются определенные требования к лицам, которые могут выступать в качестве медиатора.

Так, медиатором на профессиональной основе могут быть лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.

Что же касается критериев, предъявляемых к посреднику, осуществляющему деятельность по проведению процедуры медиации на непрофессиональной основе, то могут быть лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости.

Представляется, что законодатель поспешил принять норму, допускающую возможность проведения процедуры медиации на непрофессиональной основе, поскольку целью медиации является достижение медиативного соглашения, представляющего собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Составляя подобное соглашение, нужно максимально полно, четко, соблюдая интересы обеих сторон, предусмотреть все возможные правовые вопросы, ибо от этого зависят его выполнимость и дальнейшие правовые последствия урегулирования спора.

В то же время медиатор-непрофессионал, не обладающий специальными юридическими знаниями, не имеющий определенных навыков проведения примирительных процедур, только негативным образом повлияет на интеграцию и укрепление института медиации в правовой системе России.

Совершенно очевидно, что стороны конфликта, однажды обратившиеся к непрофессионалу и не получившие желаемого результата, хорошо подумают, прежде чем снова пойдут на риск и прибегнут к примирительной процедуре для разрешения спора. Таким образом, целесообразно исключить из Закона положение о проведении процедуры медиации на непрофессиональной основе.

Более того, следовало бы предусмотреть возможность осуществления процедуры медиации судьей в отставке с сохранением ему статуса «судья в отставке» и сопутствующих данному статусу социальных и экономических гарантий. Таким образом, в п. 3 ст. 3 Закона Российской Федерации «О статусе судей» внести изменения, допускающие судье в отставке, помимо преподавательской, научной и иной творческой деятельности, заниматься проведением примирительных процедур, направленных на разрешение возникшего конфликта.

Тем не менее, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в значительной степени могут облегчить сторонам, желающим прийти к консенсусу, поиск нужного медиатора, ведь рекомендация кандидатуры посредника входит в обязанность таких учреждений (п. 2 ст. 9 закона). В случае возникновения обстоятельств, могущих повлиять на независимость и беспристрастность посредника, он должен незамедлительно сообщить об этом сторонам или организации, если действует от таковых. Согласно ст. 15 Закона в качестве медиатора не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Деятельность по проведению процедуры медиации платная в обязательном порядке лишь в том случае, если спорщики обратились в специализированную организацию. При этом оплата деятельности по проведению процедуры медиации осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином. Когда же в роли посредника специально уполномоченное на то лицо выступает не от специализированной организации, то его работа может быть проведена на безвозмездной основе.

В юридической литературе отмечалось, что внесудебные процедуры имеют ряд недостатков, в первую очередь касающихся недостаточной гарантированности интересов кредитора . Одним из вариантов их нивелирования является сочетание внесудебных и судебных процедур. Так, Закон предусматривает, что процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного разбирательства или третейского разбирательства, в этом случае суд по ходатайству обеих сторон выносит определение об отложении разбирательства дела на срок, не превышающий шестидесяти дней, в соответствии со ст. 169 ГПК РФ .

Так что же собой представляет процедура медиации? Четко регламентированных правил проведения внесудебного урегулирования Законом не установлено. Можно выделить два основных соглашения, которые необходимо подготовить в ходе процедуры медиации. Первое -это соглашение о проведении самой процедуры, а второе - это соглашение по ее результатам. В Законе оговорено, что данное мероприятие должно происходить в соответствии с соглашением о проведении процедуры медиации, где стороны прописывают порядок проведения урегулирования спора. Более того, согласно п. 4 ст. 11 Закона медиатор самостоятельно определяет правила проведения примирительных процедур исходя из обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.

Между тем к порядку, устанавливаемому организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, Закон устанавливает определенные требования. Так, согласно п. 3 ст. 11 Закона предусмотрено, что в правилах проведения процедуры медиации в обязательном порядке должны быть указаны:

1) виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;

2) порядок выбора и назначения медиатора;

3) порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

Кроме того, Закон содержит определенные правила поведения самого медиатора. В частности, данный специалист не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора. В течение всей процедуры медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности. При проведении процедуры медиации посредник не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон. А также медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны; оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную и иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

После того как стороны придут к согласию, принятое решение следует представить в виде медиативного соглашения, которое должно быть оформлено в письменной форме. Закон предусматривает, что оно должно содержать следующие положения:

Сведения о сторонах;

О предмете спора;

О проведенной процедуре медиации;

О медиаторе;

О характере и размере обязательства, условиях и сроках их выполнения.

Однако результат примирительных процедур не всегда может быть положительным, в конечном счете, если стороны не достигли согласия по имеющимся разногласиям, то им следует оформить соглашение о прекращении процедуры медиации, которое вступает в силу точно так же, как и медиативное соглашение со дня его подписания.

Также процедура медиации прекращается ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения после консультации с медиатором. Если прошли все сроки проведения, Закон предусматривает, что максимальный срок для проведения процедуры медиации составляет не более 180 дней, то медиация прекращается по факту наступления соответствующей даты. Кроме того, от услуг медиатора стороны могут отказаться. В данном случае процедура медиации прекращается со дня получения посредником заявления об отказе от ее продолжения.

В результате разрешения спора стороны подписывают медиативное соглашение, предусматривающее добровольное исполнение. Большинство таких соглашений так и исполняется. Однако возможны случаи их невыполнения или ненадлежащего исполнения.

Если соглашение заключено в результате судебной медиации, то оно может быть утверждено судом в качестве мирового и в таком случае уже становится обязательным для сторон в силу процессуального законодательства об исполнении мирового соглашения.

Если же оно было заключено до передачи спора в суд, соглашение является гражданско-правовой сделкой. В случае его неисполнения одной из сторон другая может требовать возмещения убытков, уплаты неустойки, присуждения к исполнению обязанности в натуре, уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами. В этом случае другой стороне придется обращаться в суд, т.е. возникнет новый спор, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Следует согласиться с мнением М. Лоскутовой о придании медиативному соглашению правоприменительной силы исполнительного листа, по аналогии с соглашением об уплате алиментов (п. 2 ст. 100 Семейного кодекса Российской Федерации), что могло бы упростить ситуацию .

Литература

1. Собрание законодательства. 2010. № 31. Ст. 4162.

2. Закон РФ от 26 июня 1992 года № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» // Российская газета. 1992. 29 июля.

3. Макарова Е.А. Некоторые вопросы мирного урегулирования спора // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 4.

4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 года № 138-ФЗ // Собрание законодательства. 2002. № 46. Ст. 4532.

5. Лоскутова М. Техника «медиации» по-русски // Консультант. 2010. № 17.